История и развитие ипотеки в России

Очевидно, как справедливо  пишет адвокат Д.В.Астафьев, что  покупателю самостоятельно выполнить  весь комплекс необходимых проверок крайне сложно, поэтому возложение обязанности по правовой экспертизе документов на государственный орган  совершенно целесообразно, но в таком  случае не менее важно и предусмотреть  определенную ответственность за невыполнение данной обязанности. Астафьев Д.В. Совершенствование  системы прав на недвижимость и регистрации  сделок с недвижимостью, как одна из мер по профилактике мошенничества  на рынке недвижимости // Право:Теория и Практика. - 2003. - № 12.

В силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащее государственной  регистрации, возникают с момента  осуществления таковой, если иное не установлено законом. Закон РФ «Об  ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 г. № 102-ФЗ, действовавший до 14 февраля 2002 года в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» № 143-ФЗ от 09.11.01 г. Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный  закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»  от 11.02.02 г. № 18-ФЗ // Российская газета от 14.02.02 г. № 29., в отношении момента  возникновения права залога на недвижимое имущество содержал иное правило. Согласно ст. 11 Закона «Об ипотеке» право залога возникало с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло бы позднее - с момента возникновения  этого обязательства. Именно с момента  возникновения права залога имущество  считалось обремененным ипотекой. Государственная  же регистрация права залога недвижимости имела в соответствии с п. 6 ст. 20 Закона «Об ипотеке» лишь право подтверждающее значение - с момента осуществления государственной регистрации ипотека считалась возникшей для третьих лиц. Независимо от того, что законодателем момент возникновения права залога не ставится в зависимость от его государственной регистрации, скорейшее осуществление последней всегда является также и интересом залогодержателя. Своевременная государственная регистрация ипотеки служит своеобразной мерой в отношении возможных спорных ситуаций, способных поколебать права залогодержателя: сколько бы раз ни отчуждался предмет ипотеки, сколько бы ни были добросовестны его последующие отчуждатели и приобретатели, ни один из них не сможет пошатнуть состояние обеспеченности требований залогодержателя ссылками на свое добросовестное неведение о существующем обременении недвижимости. Кроме того, вследствие этой особой прочности права, придаваемой ему признанием со стороны государства, предмет ипотеки в определенной степени иммобилизуется, естественным образом ограничивается в своей оборотоспособности - вряд ли найдется много желающих платить за имущество, которое вскоре, возможно будет утрачено без всяких компенсаций. В этом смысле государственная регистрация ипотеки делает маловероятной саму возможность возникновения споров, основывающихся на фактах, свершившихся после возникновения права залога.

Многие исследователи  отмечали редакционные и содержательные погрешности ст. 11 Закона «Об ипотеке» в его новой редакции. В частности, обращалось внимание на изменения, произошедшие в правовом регулировании отношений, связанных с использованием документа, называемого «закладная». Как следовало  из предыдущей редакции Закона «Об ипотеке», закладная представляла из себя именную ценную бумагу, удостоверявшую права кредитора по основному обязательству и права залогодержателя по договору ипотеки. При этом передача прав по закладной осуществлялась путём совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Основные затруднения, не позволившие закладной стать орудием оборота и одним из инструментов, опосредующих рефинансирование ипотечных операций банков, состояли в том, что закладная в силу ст. 143 ГК РФ не могла быть признана ценной бумагой, так как Закон «Об ипотеке» не является законом о ценных бумагах. Но даже предположив законность отнесения этого документа к разряду ценных бумаг Законом «Об ипотеке», невозможно было игнорировать тот факт, что никакие особые правила о способе и форме передачи прав по закладной, в частности о совершении на ней передаточной надписи, применяться к закладной в силу п. 2 ст. 13 Закона «Об ипотеке», п. 2 ст. 146 ГК РФ не могли. Сделка по передаче прав по закладной должна была бы совершаться в нотариальной форме с последующей государственной регистрацией (п.п. 1, 2 ст. 389 ГК РФ). Понятно, что ни о каком особом оборотном инструменте в этом случае не могло быть и речи. Применение всех новых правил о закладной вообще было бы вряд ли возможно, признай мы даже закладную ценной бумагой - в этом бы не было никакого смысла, поскольку закладная лишена всех свойств обычных ценных бумаг, делающих их особыми инструментами торгового оборота - так, п. 1 ст. 17 Закона «Об ипотеке» в новой редакции лишает документарную ценную бумагу свойства презентационности, а п. 2 ст. 48 Закона закрепляет отказ от свойства публичной достоверности закладной.

Среди нововедений  регулировании ипотеки отметим возможность осуществления государственной регистрации ипотеки по заявлению залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона «Об ипотеке» в новой редакции), норму п. 1 ст. 60 Закона «Об ипотеке» в новой редакции, изменяющую общее правило п. 7 ст. 350 ГК РФ об объеме тех требований, удовлетворение которых прекращает процесс обращения взыскания на предмет залога, а также изменения в тексте ст. 77 Закона «Об ипотеке», устранившей нелогичность предыдущей редакции статьи и предусматривающей, что жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге у кредитора с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, а вовсе не с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры. Самым же смелым шагом являются положения новой редакции ст. 78 Закона «Об ипотеке», устранившие последние законодательные препятствия для выселения не исполняющего своих обязательств залогодателя и членов его семьи из приобретенного на кредитные средства жилого помещения.

5 февраля 2004 года  приняты очередные изменения  в Федеральный закон «Об ипотеке  (залоге недвижимости)», вступившие  в силу с 10 февраля 2004 года (ФЗ  от 5.02.2004 г. № 1-ФЗ) «Российская  газета», N 24, 10.02.2004.. Данные изменения  в основном направлены на совершенствование  залога земельных участков. Нотариусам  при оформлении ипотечных отношений  следует обратить внимание на  следующие новшества:

1) теперь допускается  составление и нотариальное удостоверение  закладной и договора ипотеки,  если предметом залога являются  леса (ранее было нельзя);

2) не допускается  удовлетворение требований залогодержателя  за счет заложенного имущества  во внесудебном порядке, если  предметом ипотеки является земельный  участок из состава земель  сельскохозяйственного назначения (п. 2 ст. 55 Закона в новой редакции). Таким образом, заключение и  нотариальное удостоверение соглашений  с таким предметом стало невозможным;

3) расширена категория  земель, которые могут являться  предметом залога. Если ранее  - это были только земельные  участки в отношении которых  закон (п. 1 ст. 62 Закона в старой  редакции) прямо оговаривал такую  возможность (ограниченный список), то сейчас могут быть заложены  любые земельные участки, при  условии, что они не исключены  из оборота или не ограничены  в обороте. В том числе стала  возможной ипотека сельскохозяйственных  угодий из состава земель сельскохозяйственных  организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных  участков личных подсобных хозяйств. Не допускается ипотека земельных  участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 1 ст. 63 Закона в новой редакции);

4) предусмотрена  возможность залога прав по  договору аренды земельного участка  с согласия его собственника  и в пределах срока договора  аренды (п. 1.1 ст. 62 Закона в новой  редакции). Представляется, что согласие  собственника в данном случае  также должно быть оформлено  нотариально, как неотъемлемая  часть договора ипотеки;

5) ипотека земель  сельскохозяйственного назначения  допускается теперь только с  одновременным залогом зданий, строений, сооружений, в том числе возводимых, и иных объектов недвижимости  прочно связанных с земельным  участком и принадлежащем на  том же праве собственнику  такого земельного участка (п. 4 ст. 64 Закона в новой редакции);

6) изменены правила  оценки земельного участка при  его ипотеке. В частности, при  проведении такой оценки теперь  следует руководствоваться законодательством,  регулирующим оценочную деятельность  в РФ. По общему правилу, залоговая  стоимость земельного участка  устанавливается по соглашению  залогодателя с залогодержателем. При этом сняты ограничения,  когда оценка земельного участка  не может быть установлена  в договоре об ипотеке ниже  его нормативной цены (прежняя  редакция ст. 67 Закона об ипотеке).

При залоге недвижимости обращение взыскания на предмет  залога производится либо по решению  суда, либо на основании соглашения сторон, удостоверенного нотариально. Исключение из данного правила составляет залог предприятия или недвижимости, имеющей особенную историческую или культурную ценность. Такое соглашение может предусматривать несколько  вариантов реализации имущества  должника - от свободной продажи  недвижимости со свободных торгов до приобретения ее банком в собственность.

Реализация недвижимости на торгах (или аукционе) начинается с установлением первоначальной цены недвижимости по соглашению между  сторонами (либо по решению суда). Причем эта цена не должна быть ни слишком  высокой (иначе имущество не найдет покупателя), ни слишком низкой (так как в таком случае банк не сможет возместить свои затраты). Если же торги не состоялись, банк имеет право заключить соглашение с залогодателем о приобретении имущества по его начальной цене и зачтении его стоимости в счет своего требования. В таком случае ипотека прекращается.

Прекращение залога

Действующая в настоящее  время норма ст. 352 ГК РФ также  содержит исчерпывающий перечень оснований  прекращения залога. Однако ст.352 ГК РФ не предусматривает таких важных оснований прекращения залога как  прекращение по соглашению сторон, прекращение по решению суда и  прекращение в связи с переходом  права собственности к залогодержателю. Что касается прекращения гражданских  прав и обязанностей по решению судебных органов, ГК РФ вообще не предусматривает  такой возможности.

Можно говорить о том, что залог может быть прекращен как судебным решением, так и по согласию сторон, а также переходом права собственности на заложенное имущество, однако ввиду существования неотъемлемого постановления Пленума Верховного суда РФ такой вывод нуждается в дополнительном судебном толковании.

Ряд проблем также  связан с регулированием процесса реализации заложенного имущества с публичных  торгов. Статья 349 ГК РФ предусматривает  две формы реализации по решению  суда и на основании нотариально  удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, заключенного после  возникновения оснований для  обращения взыскания. В принципе возможность заключения соглашения о порядке обращения взыскания  достаточно привлекательна для сторон, так как позволяет избежать осложнений, связанных с несовершенством  судебной системы, и в наибольшей степени соблюсти интересы, как залогодержателя, так и залогодателя.

Однако ч. 1 ст.350 ГК РФ устанавливает, что реализация заложенного  имущества производится с публичных  торгов «в порядке, установленном процессуальным законодательством, если не установлен иной порядок». Но в порядке, предусмотренном  процессуальным законодательством, торги  организуются судебным исполнителем и  проводятся по исполнительным документам, исчерпывающий перечень которых содержится в ГПК РСФСР.

Заключение договора на торгах регулируется также статьями 447,448 ГК РФ, однако в указанных нормах прямо не указывается, что они  применяются для залоговых отношений.

Не урегулирован также вопрос о том, каким актом  должно формироваться право собственности  залогодержателя в случае о становления  последним предмета залога за собой  при объявлении повторных торгов не состоявшимися.

Представляются возможными такие документы, как заявление  в адрес регистрирующего органа, специального решения залогодержателя  либо и то и другое.

 Существует еще одна проблема. В соответствии с ч.4 ст.350 ГК РФ, если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Право собственности залогодержателя на недвижимость возникает только после государственной регистрации данного права (ч.2 ст.8 ГК РФ).

2.3 Ипотечное кредитование в условиях современной России.

Рынок жилья включает в себя два существенно отличающихся элемента - жилой фонд и жилищные услуги. Первый из них (дома, квартиры) уникален в плане разнообразия, иммобильности  и высокой стоимости Жилищная экономика/Под ред. Г. Поляковского. - М.: Дело, 1996.. Второй относится к  текущему функционированию жилья, поскольку  каждая его единица может производить  непрерывный поток потребительских  услуг - служить убежищем, средством  развития семьи, местом отдыха и т.д. Именно эта сторона понятия «жилье»  оценивается покупателем при  приобретении им квартиры или дома.

Анализ потенциального платежеспособного спроса приводит исследователей к выводу, что сегодня  личные трудовые сбережения не позволяют  большинству граждан приобрести жилье на рынке: реальным источником для этого могут быть в основном средства, вырученные от продажи уже  имеющихся квартир.

Положение усугубляется тем, что стоимость строительства  по темпам роста значительно опережает  доходы населения. Зуйкова Л. Проблемы управления региональными рынками  жилья в условиях переходной экономики  России //Проблемы теории и практики управления. - 2001.- № 6.