История и развитие ипотеки в России

По мнению О.Свириденко, залог не следует относить к вещно-правовому  институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и «вещность» залога существует постольку, поскольку она в состоянии  обеспечить исполнение основного обязательства. «Конструкция залога такова, что он порождает два вида отношений  между залогодателем и залогодержателем и вещью, то есть с одной стороны, залог это способ обеспечивать обязательства  должника путем установления относительной  правовой связи с кредитором, а  с другой непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи»  Свириденко О. Правовое регулирование  залога и его реализация в банковском кредитовании. //Хозяйство и право, 1998. №8, С. 90.

Отношения залогодателя с залогодержателем можно охарактеризовать, как вторичные дополнительные (акцессорные) по отношению к основному (договору кредитования, займа и так далее). Эти отношения неразрывно связаны  с основным обязательством и не могут  существовать отдельно от них.

При прекращении  основного обязательства прекращается и дополнительное (залоговое). В то же время, эти два обязательства  нельзя рассматривать и как единое целое, так как это два самостоятельных обязательства, но залоговое как бы дополняет основное. Кроме того, залогодатель и залогодержатель, при наступлении определенных условий (перезаклад или реализация заложенного имущества) могут вступать в отношения и с третьими лицами.

Таким образом, вторым видом будут отношения между  должником и третьими лицами, потому что залогодателем по действующему законодательству могут быть не только должник, но и третье лицо, если согласится передать свое имущество в залог. В этом случае третье лицо отвечает перед кредитором своим имуществом. В тоже время, он имеет право регресса, в случае невыполнения должником  своих обязательств по основному  обязательству. Взаимоотношения между  должником и третьими лицами должно быть урегулировано отдельным соглашением; если такого соглашения не было, то залогодатель не обладает права регресса в отношении  должника.

 Законодательством предусмотрен такой вид залога, при котором залог остается у третьего лица. Такой залог считается оставленным у залогодателя, но только в случае, если его третьему лицу передал сам залогодатель и не в качестве объекта собственности; разновидностью этого залога является залог имущественного права, удостоверенной ценной бумагой, когда ценная бумага передается в депозит нотариуса.

Третий вид отношений  между залогодержателем и третьими лицами. Эти отношения могут возникнуть при реализации заложенного имущества, в этом случае кредитор-залогодержатель  имеет право преимущества перед  остальными кредиторами соответствующего должника.

Преимущественный  характер права залога по действующему законодательству проявляется в  том, что при конкуренции требований одной очереди, которые могут  быть удовлетворены за счет определенного  имущества, предпочтение будет отдано требованию, обеспеченному правом залога на это имущество. Право залога имеет  преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает  предметом залога, имеется ли у  залогодателя иное имущество, элементом  какого вида залога оно является. Следует выделить еще один аспект: право залога имеет абсолютный характер и поэтому залогодержатель вправе истребовать его из чужого не законного владения, в том числе из владения залогодателя, используя нормы о виндикационном иске. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и небыли соединены с лишением владения, по правилам о негаторном иске (ст. 347 ГК РФ). Залогодержатель по договору об ипотеке имеет право на предъявление виндикационного иска, даже не смотря на то, что предмет ипотеки не находился и не должен был находиться у него (п.3 ст.33 Закона об ипотеке). Более того, его залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п.2 ст.33 Закона об ипотеке).

Преимущественное  право залогодержателя, акцессорный  и абсолютный характер все это  говорит о признаках вещного  права в тех случаях, когда  предметом залога являются вещи (особенно недвижимые).

Но в тех случаях, когда предметом залога являются имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, и в случаях, когда  имеет место такая форма залога, как залог товаров в обороте, право залога приобретает черты  относительности. Залогодержатель  при залоге имущественных прав, бездокументарных ценных бумаг, при залоге товаров  в обороте не может реализовать  свои полномочия по отношению к предмету залога без содействия лиц, осуществляющих официальную запись прав, и залогодателя, а также не может осуществлять владельческую защиту. Поэтому право  залога в анализируемых ситуациях  имеет обязательственную природу. Данные особенности и вызывают бурные дебаты среди ученых. Залог по своей  структуре предстает такую пограничную  ситуацию.

Интересный и необычный  подход к рассматриваемому правовому  явлению, по моему мнению, разработал В.А. Хохлов. Он рассматривает залог  не в статике, а в динамике. В.А. Хохлов утверждает, что залог это  «весьма динамичное правоотношение и сам он может быть представлен  в качестве определенного процесса формирования, развития и прекращения залоговых правоотношений» Хохлов В.А. Обеспечение исполнения обязательств: Учеб. пособие /Сам, гос. эк. акад. Самара, 1997 С. 19.. Следовательно, с методологической точки зрения, было бы правильно рассматривать залог как определенную совокупность стадий;

1 стадия формирования  основного обязательства, выбор  способа обеспечения, достижения  соглашения о залоге, в том  числе определение предмета и  участников залоговых отношений  и вида залога;

2 стадия оформления  договора залога (формирование его  условий), регистрация договора;

3 стадия исполнения, включая совершение действий  по поддержанию залоговых отношений;

4 стадия замены  предмета залога или сторон (возможна);

5 стадия обращения  взыскания на заложенное имущество;

6 стадия прекращения  залоговых отношений.

Далее В.А. Хохлов . Указ. соч. С.20 - 21. ведет подробное описание стадий залога, процессу их формирования и рассматривает определенные юридические факты, влияющие на этот процесс.

Все стадии имеют  свою собственную цель. Они последовательно  следуют одна за другой, однако некоторые  стадии могут наступить только при  определенных условиях (например, замена предмета залога).

В.А. Хохлов выделяет следующие виды залога:

залог с передачей  и без передачи имущества залогодержателю;

ипотека;

залог товаров в  обороте;

залог в ломбарде;

залог у залогодателя под замком и печатью залогодержателя;

залог, оставляемый  у третьего лица;

последующий залог;

залог вещей, которые  будут приобретены в будущем;

залог прав.

Рассмотрим залог  недвижимости ( ипотеки):

 В настоящее время, как мы уже отмечали выше, ипотека в России регулируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 г. «О залоге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными законами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

Согласно действующему законодательству к предметам залога отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты  недвижимости.

Особенности правового  регулирования ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости). При этом в первом абзаце этой нормы  имеется прямая отсылочная норма  к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

В комментарии к  закону «Об ипотеке» отмечается, что  «Ипотека здания или сооружения допускается  только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание либо часть этого здания, либо части  этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого  участка» Завидов Б.Д. Комментарий  к Федеральному закону Российской Федерации  «Об ипотеке (залоге недвижимости)». - М.: Приор, 1998. С. 104.. В тоже время  право залога не распространяется на земельный участок, в отношении  которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия  в современной российской практике встречается довольно редко. Это  объясняется, прежде всего, отсутствием  эффективного механизма оценки такого имущества, сложностями в его  реализации и другими, не менее важными  факторами (длительность и высокая  стоимость затрат на оформление договора, большое количество необходимых  документов и др.).

Обычно в имущественный  комплекс предприятия при его  залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том  числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия. Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать и право на распоряжение финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в обратном случае залогодатель лишился бы возможности применения наиболее привлекательной стороны ипотеки хозяйственного использования имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по кредитному договору.

В период действия закладной  заемщик не должен лишаться права  подвергать заложенное имущество определенному  финансовому риску, однако в таком  случае него должны быть возложены  определенные договором обязанности. Прежде всего по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений  в имуществе.

В состав предмета залога также не могут быть включены требования, носящие личный характер (например, авторское право). Причем состав и  оценка имущества производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо отметить, что акт инвентаризации, бухгалтерский  баланс и заключение независимого аудитора являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

Стоимость предмета залога при ипотеке может определяться несколькими способами. Один из таких  способов на основе балансовой стоимости  имущественного комплекса.

Другой способ основывается на заключении независимой оценочной  компании, которая должна иметь лицензию оценщика.

Иногда оценка стоимости  имущества, предлагаемого в качестве залога, осуществляется самим банком. При этом обязательно принимается  во внимание фактическое и перспективное  состояние конъюнктуры рынка  по видам имущества, справочные данные об уровне цен (как правило, на основе публикаций, оправок торгующих или  снабженческих организаций и  т. п.). Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для  заемщика, однако она достаточно трудоемка  для банка. Именно поэтому такой способ применяется обычно крупными инвестиционными банками, где для этого существуют специальные подразделения.

Оценка залога одна из важнейших проблем при заключении сделки по ипотечному кредитованию. Обычно при ипотеке оценка предмета залога производится по соглашению залогодателя с залогодержателем. Несложно предугадать, что для залогодателя предпочтительнее, чтобы оценка не была слишком высокой, так как она напрямую связана  с величиной пошлины нотариуса. С другой стороны, от оценки залога зависит величина кредита: чем меньше залог, тем меньше кредит.

Следует также отметить, что в Законе «Об ипотеке» содержится абсолютно новое для российского  законодательства положение о том, что ипотекой предприятия может  быть обеспечено обязательство, сумма  которого должна составлять не менее  половины стоимости имущества предприятия. В мировой практике размер кредита  обычно в 1,3 2 раза меньше рыночной стоимости  предмета залога. Подобная осторожность банков объясняется нестабильностью  рыночной среды.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право залога недвижимого  имущества (ипотека) подлежит государственной  регистрации. Система государственной  регистрации сделок с недвижимостью  регулируется Федеральным законом  от 21 июля 1997 г. № 122 «О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним». Являясь в целом  важным шагом на пути совершенствования  рынка недвижимости, действующий  закон в то же время содержит ряд  положений, нуждающихся в определенной корректировке. Так, одним из основных этапов регистрационной деятельности является правовая экспертиза документов и проверка законности сделок с недвижимостью (п.1 ст. 13 Закона о регистрации). В  то же время данный Закон не предусматривает  ответственности за недобросовестную или неполную проверку предоставляемых  документов. Согласно ст. 31 Закона ответственность  при государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрена лишь за своевременность  и точность записей о праве  на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином реестре, за полноту  и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество  и сделках с ним, за точность и  своевременность предоставления данных (п. 1), за искажение или утрату информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в установленном порядке (п. 2). Ответственность же за неполную правовую экспертизу законом не предусмотрена. Не удивительно, что уже после введения данного закона, совершались сотни сделок, впоследствии признававшихся недействительными в силу, например, ущемления прав малолетних и несовершеннолетних и по иным поводам.