Кримінально-правова оцінка потурання вчиненню злочину

   Дослідження об'єктивних і суб'єктивних ознак службового потурання вчинюваного злочину дозволяє виділити як загальні, так і спеціальні види обставини, що виключають суспільну небезпеку і протиправність такого злочину. До числа загальних обставин, що виключають злочинність бездіяльності при названому потуранні злочину, відноситься виконання наказу і колізія обов'язків. Так, виконання законного наказу (розпорядження) про неприпинення злочинної діяльності якоїсь особи (групи осіб) при проведенні оперативно-пошукових заходів, виключає кримінальну відповідальність виконавця наказу за службове зловживання. Точно також, при одночасному виникненні обов'язків по припиненню, наприклад, двох вчинюваних або підготовлюваних в різноманітних місцях злочинів, працівник міліції, що приймає рішення про припинення більш тяжкого з них (і тому  потураючий фактично вчиненню іншого злочину), не підлягає кримінальної відповідальності за таку бездіяльність. Обставиною, що виключає його відповідальність, у цьому випадку є так звана колізія юридичних обов'язків[228]). Не виключається можливість, що в певних випадках обставиною, що виключає відповідальність службової особи за відмову від припинення злочину, може виступати необхідна оборона або крайня необхідність, вкорінення в злочинну організацію з метою припинення злочинної діяльності її членів.

  Водночас, при аналізі сфери правоохоронної діяльності, особливе кримінально-правове значення набуває така обставина, що виключає злочинність бездіяльності при посадовому потуранн злочину, як виконання наказу або розпорядження. Це пояснюється тим, що саме службові особи правоохоронних органів видають або виконують накази (розпорядження), спрямовані на припинення або попередження злочинної діяльності. 

  Насамперед, варто зазначити, що проблема виконання або невиконання наказу (розпорядження) у кримінальному праві виходить за рамки власне обставини, що виключає злочинність діяння, оскільки вона тісно пов'язана також з іншими інститутами і кримінально-правовими явищами. Зокрема, при аналізі зазначеної проблеми розглядаються питання, пов'язані з інститутом співучасті (у випадках видання і виконання завідомо явно злочинного наказу, ексцесу виконавця наказу, визнання наказу способом підмовництва), посереднього виконання (у випадку виконання незаконного наказу особою, що не усвідомлює його незаконний характер), або з відповідальністю особи, яка видала чи виконала (невиконала) наказ[229]).

  Крім того, проблема виконання наказу (розпорядження) знаходить своє законодавче закріплення також у міжнародному, конституційному й адміністративному законодавстві[230]).

  Незважаючи на достатній інтерес до проблеми виконання наказу (розпорядження) у карному праві, криміналісти визнають наявність невирішених питань, що потребують осмислення, зокрема, виконання явно злочинних інших, крім наказу, індивідуальних юридичних актів, а також нормативно-юридичних актів (законів, указів, постанов і т.п.), визначення правил кваліфікації діянь осіб, що віддають і виконують накази, класифікація наказів і т.п.  

  Відомо, що всяка управлінська діяльність, як у цивільній сфері, так і у сфері жорстокої службової підлеглості, заснована на презумпції законності наказів і розпоряджень службових осіб органів влади та інших керівників, а також обов'язковості їхній виконання для підлеглих осіб. Проте, нерідко виникають ситуації, коли службова особа видає злочинний або незаконний наказ[231]).

Криміналісти, які досліджують ці питання, також визначають суттєві ознаки наказу. Так, під наказом розуміють таку форму реалізації владних, організаційно-розпорядницьких або адміністративних-господарських обов'язків, що являє собою пряме, обов'язкове для виконання усне, письмове або передане по засобах зв'язку, вимогу відповідного органа або вищестоящої особи про вчинення або невчинення підлеглими певних визначених дій по службі[232]). 

  За загальним правилом, за настання наслідків, спричиненних виконанням наказу, що не є злочинним, особа його що виконала, відповідальності не несе. Водночас, видання і виконання явно злочинного (незаконного) наказу тягне за сосбою відповідальність особи, яка видала чи виконала такий наказ.

  Звідси, для кримінального права має значення і потребує самостійного розгляду питання видання явно злочинного, незаконного (законність якого не є очевидною, а тому підлягає доведенню) або законного наказу, і відповідно виконання і невиконання таких наказів.

   Стосовно ж потурання злочину, потребує  самостійного розгляду проблема видання і виконання наказу про невиконання обов'язку припинення злочину, і, відповідно, невиконання наказу про припинення злочинної діяльності іншої особи.

  Насамперед, роздивимося ситуацію, коли видається і виконується (невиконується) явно злочинний наказ про  невиконання обов'язку припинення  злочину.

   За видання і виконання будь-якого явно злочинного наказу, у тому числі про потурання злочину, у відповідності із полдоженнями, передбаченими ст. 60 Конституції України, наступає відповідальність. У ст.40 проекту КК передбачається правило про притягнення до відповідальності на загальних засадах особи, що виконала явно злочинний наказ. Явно злочинним наказом про потурання злочину можна визнати лише той наказ, що наказує (потребує) явного порушення обов'язку припинення злочинів, передбачає потурання посягань на життя і здоров'я громадян, а також потурання злочинам, пов'язаним із порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, насильницьким злочинам, або злочинам проти миру та людства.

    Особа, що видала явно злочинний наказ, може підлягати відповідальності як за перевищення влади або службових повноважень, так і за кваліфікований вид потурання злочину. Виконавець же явно злочинного наказу підлягає відповідальності за умисний злочин, зокрема, за потурання злочину, при цьому він повинний усвідомлювати його явно злочинний характер. У випадку неусвідомлення виконавцем злочинного характеру наказу, потурання злочину відсутне, а особа може підлягати відповідальності лише за халатність, або може мати місце казус[233]). Так, наприклад, видання наказу службовою особою підрозділу, що виконує функції забезпечення фізичної безпеки осіб, які беруть участь у судочинстві, наказу не припиняти посягання на життя свідка, є явно злочинним. Звідси, до відповідальності, за загальним правилом, залучається особа, яка видала  такий наказ, а також виконавець зазначеного наказу. Виконання явно злочинного наказу може розглядатися як обставина, що пом'якшує відповідальність[234]).

Невиконання ж явно злочинного наказу про потурання злочину виключає кримінальну відповідальність особи, що невиконала такий наказ.

Далі, проаналізуємо ситуацію, коли наказ про невиконання обов'язку припинення злочину є незаконним.

Незаконним визнається наказ, що відданий некомпетентною особою або з недотриманням належної форми, або всупереч інтересам служби, а також наказ, що наказує вчинення будь-яких незаконних дій[235]). Криміналісти вказують, що виконавець незаконного наказу не підлягає відповідальності за виконання незаконного наказу в тому випадку, якщо виконання наказу було обов'язково для даної особи. Виконання ж обов'язкового наказу, тобто  відповідного певним зазначеним вимогам і відданого компетентною особою у встановленої законом формі, виключає кримінальну відповідальність підлеглої особи за заподіяння шкоди правоохоронним інтересам. Так, наприклад, якщо вищестояща службова особа митного органа віддає наказ (розпорядження) про потурання контрабанди, вчинюваної близьким родичем, з метою приховати факт її злочинної діяльності, - то така особа притягається до відповідальності за потурання контрабанди, а виконавець такого наказу - представник митниці, не підлягає відповідальності за потурання у тому випадку, якщо виконання наказу про потурання контрабанди, виданого з дотриманням процедури і  віддане уповноваженою особою, а тому є для нього вимогою, обов'язковим до виконання. У даному випадку має місце так зване посереднє виконання[236]).

  Водночас, виконання незаконного наказу не припиняти злочин іншої особи, що є необов'язковим, не виключає можливості притягнення особи до відповідальності за потурання злочину.

Дослідник Григенча В.Я. пропонує розглядати невиконання незаконного наказу як самостійну обставини, що виключає злочинність діяння[237]). Проте, виняток кримінальної відповідальності припускає можливість притягнення виконавця незаконного наказу до інших видів відповідальності, зокрема, до дисциплинарної. Так, чинне законодавство, що регламентує діяльність окремих правоохоронних органів, передбачає варіанти поводження особи, яка отримала, на його думку, незаконний або злочинний наказ[238]). Крім того, у ст.10 закону України «Про державну службу» встановлений обов'язок повідомлення службової особи (або вищий орган), який видав наказ, про  незаконність такого наказу[239]).

   Нарешті, надамо кримінально-правову характеристику виданню і виконанню законного наказу про невиконання обов'язку припинення злочину.

    Заподіяння шкоди благам, які охоронюються законом, в результаті правомірного виконання законного наказу про потурання злочину є власне обставиною, що виключає злочинність такої бездіяльності. Законним визнається наказ, що : a)відданий відповідним начальником своєму підлеглому, b)не виходить за межі правомочностей особи, яка наказує, c) за своім змістом не передбачає вчинення явно злочинних діянь, у тому числі пов'язаних із порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, d)відданий із дотриманням необхідної законом належної форми[240]).

   При наявності зазначених вимог особа, що віддала законний наказ про потурання злочину, і виконавець такого наказу, не притягаються до кримінальної відповідальності. Правомірне видання і виконання наказу про виправдане потурання злочину, пов'язано, зокрема, із необхідністю проведення оперативно-пошукових заходів щодо підтримки правопорядку. Крім того, видання і виконання законного наказу виступає необхідним етапом вкорінення (впровадження) представника правоохоронного органу в злочинну організацію з метою припинення її діяльності, а також окремих оперативно-пошукових мір[241]).

3.2. Виправдане потурання як спеціальна обставина, що виключає злочинність потурання злочину

  Раніше вказувалося, що крім загальних видів обставин, що виключають злочинність широкого кола діянь і передбачених у Загальній частині кримінального закону або в інших нормативних актах, існують і такі обставини, що виключають злочинність лише деяких злочинних діянь. Так, в Особливій частині чинного КК передбачаються деякі з таких обставин, що виключають злочинність окремих видів діянь, наприклад, здійснення права на притулок, військова необхідність (ст.ст. 75, 255, 261 КК). Такі обставини можна іменувати спеціальними, тобто виключаючими злочинність лише окремих видів посягань на об'єкти кримінально-правової охорони.

  При цьому більшість із таких спеціальних видів обставин, що виключають суспільну небезпеку і протиправність діяння, закріплені, як правило, не в кримінальному законі, а передбачені в інших галузях законодавства, зокрема, у міжнародному, конституційному, адміністративному, трудовому, процесуальному і т.д.[242]).

  Дане положення обгрунтовувалось ще у наукових працях відомих дореволюційних криміналістів, які займалися дослідженням цієї проблеми. В проекті кримінального кодексу, запропонованому на обговорення народним депутатом України Пилипчуком Т.М., перебування серед учасників злочинного угруповування з метою виконання відповідно до діючого законодавства спеціального завдання щодо попередження чи розкриття, передбачалось в якості самостійної обставини, що виключає злочинність діяння. Аналогічні положення передбачені проектом КК України, який розроблений робочою групою КМ України, що знаходиться на обговоренні у Верховній Раді України.

  В даний час особливу актуальність набуває дослідження таких спеціальних видів обставин, що виключають злочинність діяння, як правомірне втручання в психіку людини, генная терапія, трансплантація органів і тканин людини, оперативне впровадження в організовану групу або злочинну організацію, оперативний експеримент,  і д.р.[243]). До числа спеціальних видів обставин, що виключають кримінальну відповідальність за бездіяльність при службовому потуранні вчиненню злочину, можуть бути віднесені :

   - контрольоване постачання вогнепальної зброї або наркотичних засобів, психотропних або радіоактивних речовин,

    - контрольоване вчинення інших видів злочинів (наприклад, контрольований незаконний перехід державного кордону, контрольований паросток із місць позбавлення волі, контрольована дачу-одержання хабара, а також контрольоване вчинення ряду корисливих, насильницьких або господарських злочинів).

Законодавче регулювання виділених спеціальних видів обставин, що виключають злочинність бездіяльності при виправданому потуранн злочину, відбувається в рамках кримінально-процесуального й  адміністративного законодавства. Так, у Митному кодексі України закріплені положення (стаття 101), що передбачають можливість вчинення робітниками митних органів контрольованого постачання наркотичних засобів і психотропних речовин, що є, по суті, неприпиненням контрабанди. У Законі України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" також передбачається можливість застосування контрольованого постачання й оперативної закупівлі зазначених предметів, здійснюваної представниками правоохоронних органів[244]). При проведенні оперативно-пошукових заходів широке поширення одержала практика виправданого потурання злочинів, що виправдується посиланнями на контрольоване їхнє вчинення. Аналізована бездіяльність, пов'язана з невиконанням обов'язку припинення (фактично потуранням) вчинюваного злочину. 
          З погляду на його криміналістичні і процесуальні аспекти, які достатньо обгрунтовано досліджені в кримінально-процесуальній і криміналістичній літературі, кримінально-правові аспекти зазначеного неприпинення ще не знайшли свого обгрунтування.