Кримінально-правова оцінка потурання вчиненню злочину

    Крім того, як правило, тяжкий або особливо тяжкий ступінь суспільної небезпеки очевидного вчинюваного злочину, передбачає умисний характер такого злочину. В будь-якому випадку про очевидність злочинного посягання свідчать не всі зовнішні, фактичні, а лише частина об’єктивних ознак злочину, які передбачені складом злочину, а також ознаки, які характеризують злочин, але не передбачені його складом. Разом з тим, ці ознаки дозволяють в такому неповному обсязі дати певну кримінально-правову характеристику вчинюваному злочину, достатню для попередньої кваліфікації такого правопорушення[173]).

Отже, фактичною підставою виконання обов’язку припинення посягання при службовому потуранні виступає наявний, дійсний, очевидний умисний злочин, вчинюваний одією особою або групою осіб, який характеризується неодномоментністю вчинення. 

   Зазначений злочин актуалізує, конкретизує статусний, потенційний обов'язок припинення злочинів, покладений на суб'єкта раніше у встановленому законом порядку[174]). Зміст і вид актуально-конкретизованого обов'язку вчинити необхідні дії, який виступає першою складовою юридичної підстави припинення злочину при потуранні, обумовлені характеристикою вчинюваного злочину (вид злочину, кількість суб'єктів, способ, місце і час вчинення діяння і т.п.). Це проявляється у тому, що виникає актуальний обов'язок негайно вчинити певні потрібні, конкретні в даному випадку, необхідні дії для припинення саме даного конкретного вчинюваного злочину - вилучити зброю у злочинця, зв'язати його, вчинити постріл, залучити до процесу припинення злочину представників інших підрозділів МВС, СБУ і т.п. Так, наприклад, представник міліції, який виявив при патрулюванні вчинюване однією особою корисливе посягання, зобов'язаний вжити заходів до негайного його припинення та затримати особу, яка вчинює таке посягання.

   В результаті, за своїм змістом актуально-конкретизований обов'язок припинення злочину при службовому потуранні полягає в обов'язку вчинення даним суб'єктом конкретних дій, спрямованих на припинення вчинюваного іншими особами злочинного діяння.

    Цей обов'язок завжди носить конкретно визначений характер, оскільки обумовлений не тільки специфікою фактичних ознак такого злочину але і відображає особисті якості і особливості правового статусу суб'єкта бездіяльності. Так, в ст.2543 чинного КК прямо вказується на непресічення злочину, який вчинюється підлеглим.

   Обставинами, які виключають виникнення актуального обов'язку припинення вчинюваного злочину можуть виступати як саме припинення існування фактичної підстави для вчинення необхідних дій (наприклад, закінчення злочину або добровільна відмова особи від доведення злочину до кінця), так і виникнення необхідності тимчасового правомірного невиконання обов'язку припинення злочину (необхідність проведення оперативно-розшукових заходів).

      Другим складовим елементом юридичної підстави для вчинення дій виступає наявність у суб'єкта реальної можливості вчинення необхідних конкретних дій. Раніше вказувалося, що реальна можливість вчинення дій припускає таку об'єктивну характеристику обстановки вчинення бездіяльності і суб'єктивної характеристики самого суб'єкта, при яких виключається наявність чинників, які б перешкоджали вчиненню необхідних дій, спрямованих на припинення злочинного посягання. В цьому зв'язку невиконання обов'язку припинення вчинюваного злочину, наприклад, в обстановці ведення бойових дій або масових заворушень, а також в силу відсутності спеціальних навичок, досвіду, або необхідних засобів припинення злочинних посягань, виключає реальну можливість припинення злочину в таких умовах, а отже, і оцінку наступної похідної бездіяльності як кримінально-караної.

      Таким чином, реальна можливість вчинення дій при потуранні вчиненню злочину припускає наявність такої обстановки при вчиненні бездіяльності та особистих якостей суб'єкта, які дозволяють йому здійснити необхідні дії, спрямовані на припинення вчинюваного злочину.

      Нарешті, для визнання бездіяльності злочинною, потрібна необхідна умова, а саме власне невиконання обов'язку припинення злочину - невчинення необхідних, потрібних і можливих в даній обстановці конкретних дій для припинення здійснюваного злочину. Злочинна бездіяльність при службовому потуранні вчиненню злочину може полягати, насамперед у невчиненні необхідних дій взагалі, тобто являє собою повну відсутність дій, спрямованих на припинення злочину. Так, наприклад, дільничний інспектор, отримавши повідомлення про вчинюване згвалтування, не приймає взагалі ніяких заходів до його припинення та затримання осіб, які його вчинюють. Водночас, злочинна бездіяльність при потуранні може полягати і в неналежному виконанні обов'язку припинення вчинюваного злочину, що пов'язано з вчиненням частини необхідних дій, проте в обсязі, недостатньому для припинення такого вчинюваного злочину. Так, наприклад, в зазначеному випадку дільничний інспектор, прибувши за викликом на місце вчинення злочину і виявивши осіб, які його вчиняють, не починає своєчасно припиняти згвалтування та виконувати обов’язок затримання злочинців. В будь-якому випадку особі ставиться в провину невчинення конкретних, визначених, необхідних дій, які передбачені, як правило, у відомчих підзаконних актах (інструкціях, наказах, правилах і т.п.). Так, наприклад, існують Правила застосування спеціальних засобів при охороні суспільного порядку в Україні, які регламентують підстави, порядок і межі застосування працівниками міліції зазначених засобів; аналогічні нормативні акти прийняті і регламентують порядок і підстави застосування зброї і спеціальних засобів представниками митних органів, військовослужбовців, залучених до охорони правопорядку, військовослужбовців Прикордонних військ та інших категорій представників влади[1)].

Виходячи зі сказаного, можна визначити злочинну бездіяльність при потуранні як невчинення конкретних дій, спрямованих на припинення очевидного, вчинюваного умисного злочину, при наявності актуально-конкретизованого обов'язку діяти та при наявності реальної можливостівчинити дії, спрямовані на припинення такого злочину. Така бездіяльність виступає родовим поняттям, яке об'єднує всі можливі види невиконання обов'язку припинення вчинюваного злочину при потуранні (наприклад, невиконання обов'язку припинення крадіжки працівником міліції, або вчинюваної контрабанди - представником митного органу, втечі з місць позбавлення волі - військовим внутрішніх військ і т.п.).

   Службове потурання злочину, як відзначалося, є самостійним різновидом службового зловживання у сфері правосуддя і це також впливає на характеристику ознак об'єктивної сторони аналізованого злочину. Так, бездіяльність при службовому потуранні злочину є самостійним різновидом використання влади або службового становища, яке вчинюється всупереч інтересам служби, внаслідок чого заподіюється суттєва шкода охоронюваним правам і інтересам окремих фізічних чи юридичних осіб[175]). Отже, бездіяльність при службовому потуранні обов'язково характеризується конкретним способом вчинення, пов'язаним із використанням службового становища всупереч інтересам служби. Криміналісти при характеристиці способу бездіяльності вказують, що його виділення при аналізі бездіяльності є умовним, оскільки при цьому вказуються ті дії, які особа не вчинила[176]). Не відмовляючись від умовності виділення способу злочинної бездіяльності, вважаємо за доцільне не визнавати способом злочинної бездіяльності невчинені дії. Виходячи з такого положення відносно данної ознаки об'єктивної сторони, при визначенні способу бездіяльності варто говорити про прийоми і методи, які характеризують невчинені дії, а тому необхідно виділяти не спосіб бездіяльності, а спосіб невчинених при злочинній бездіяльності дій. Як відзначає М.І.Панов, спосіб бездіяльності свідчить про ті явища, процеси, які використовував суб'єкт або розвитку яких він не перешкоджав, а також відображає специфіку невчинених конкретних необхідних дій[177]).

    З огляду на, що службове потурання злочину є різновидом службового зловживання у сфері правосуддя, способом такого потурання злочину варто визнати невикористання представником правоохоронного органу влади або службових повноважень всупереч службової необхідності припинення вчинюваного злочину.

     Об'єктивне вираження злочинної бездіяльності, крім того, завжди характеризується місцем, часом і певною обстановкою його вчинення.

    Під місцем вчинення злочинної бездіяльності, варто розуміти конкретну територію (сухопутну, водяну, повітряну), на якій відбувається злочин. Слід зазначити, що, як правило місце вчинення основного попереднього злочину збігається з місцем вчинення бездіяльності (наприклад, невиконання обов'язку припинення контрабанди, виявленої при проведенні митного контролю на митному кордоні). І хоча місце вчинення злочинної бездіяльності не є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони потурання злочину, його визначення має значення для оцінки обстановки потурання, констатації наявності або відсутності у особи реальної можливості вчинити дії, спрямовані на припинення злочину.

   Час злочинної бездіяльності - це певний визначений часовий проміжок, в межах якого відбувається злочинна бездіяльність.           

       Всяка злочинна бездіяльність має конкретно визначені часові межі, які позначають його початковий і кінцевий моменти. Наявність фактичної і юридичної підстав, а також необхідної умови визнання бездіяльності злочинною, дозволяє встановити межі злочинної бездіяльності. Час бездіяльності обмежений часом існування фактичної і юридичної підстав. Початковим моментом є невиконання вже існуючого актуально-конкретизованого обов'язку вчинення необхідних дій при наявності всіх попередніх підстав та необхідної умови, а кінцевий момент злочинної бездіяльності визначається відпадінням якогось із зазначених елементів[178]). Виникнення актуально-конкретизованого обов'язку, викликаного фактичною підставою, при наявності реальної можливості вчинити певні необхідні дії, обумовлені станом і індивідуальними особливостями суб'єкта, характеризує початковий момент злочинної злочинної бездіяльності при неприпиненні злочину. Відпадіння ж одного з цих елементів характеризує кінцевий момент злочинної бездіяльності (наприклад, припинення існування фактичної підстави, втрата ним шкідливого заподіючого характеру, закінчення або припинення злочину, настання шкідливих наслідків, явка з повинною, зміна законодавства, зміна правового статусу суб'єкта і т.п.). Встановлення цих часових меж має значення, насамперед, для вирішення питання про час вчинення бездіяльності, встановлення факту співучасті при вчиненні злочину, добровільної відмови, визначення термінів давнини і т.п., а також може бути врахованим при призначенні кримінального покарання. 

   Більшість криміналістів під обстановкою вчинення злочину розуміють ті конкретні і специфічні об'єктивні умови, в яких відбувається суспільно небезпечне посягання[179]). Деякі дослідники, конкретизуючи це положення, визначають обстановку вчинення злочину як сукупність передбачених законом умов, які виступають зовнішнім оточенням злочинного діяння і характеризуються присутністю людей або наявністю певних визначених подій[180]). При цьому, обстановка вчинення злочину може характеризувати як вчинюване злочинне діяння, так і умови, в яких знаходиться потерпілий. При такому тлумаченні обстановки вчинення злочину так звані нетипові ознаки об'єктивної сторони злочину (факт вчинення злочину іншими особами, небезпечне для життя становище потерпілого та інші) можуть бути віднесені саме до ознак, які характеризують обстановку вчинення конкретного виду злочинної бездіяльності. На підставі цього вважаємо можливим зтверджувати, що обстановка вчинення є самостійною обов'язковою ознакою об'єктивної сторони всякого складу злочину, який вчиняється у формі злочинної бездіяльності.

  З урахуванням цього, під обстановкою злочинної бездіяльності при службовому потуранні злочину варто розуміти такі зовнішні умови (обставини), які характеризуються вчиненням злочину іншою особою або групою осіб, а також іншими умовами, в яких відбувається злочинна бездіяльність.

   Визначення обстановки вчинення злочинної бездіяльності має значення, насамперед, для встановлення реальної можливості припинення вчинюваного злочину, а також для індивідуалізації кримінального покарання. 

  В теорії кримінального права існують декілька варіантів класифікації злочинної бездіяльності. Найбільш поширеною є класифікація бездіяльності,в основі якої виділення «чистої» (формальної) бездіяльності, яка характеризує об'єктивну сторону злочинів із формальним складом, і «змішаної» (матеріальної) бездіяльності, яка характеризує об'єктивну сторону злочинів із матеріальним складом [181]).

    В якості злочинних наслідків, як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочинів, що вчиняються у формі злочинної бездіяльності і що характеризуються матеріальним складом, звичайно виступають такі види матеріальної шкоди, як фізична або майнова шкода. Іноді в якості злочинного наслідку при злочинній бездіяльності, розглядається реальна можливість (небезпека) настання фізичної або майнової шкоди, реальна можливість вчинення злочину іншими особами [182]).

     Таким чином, службове зловживання є видом злочину з матеріальним складом. Вбачається, що службове потурання злочину також характеризується наявністю матеріального складу.

     Відомо, що будь-яке діяння, в тому числі бездіяльність, визнається злочинною і ставиться суб'єкту у вину тому, що це діяння «продуціювало» передбачені кримінальним законом суспільно небезпечні наслідки. В цьому зв'язку злочинна бездіяльність, яку криміналісти називають «змішаною», і злочинні наслідки, що знаходяться в причинному зв'язку з нею, виступають обов'язковими ознаками об'єктивної сторони злочинів із матеріальним складом [183]) . Аналіз кримінального законодавства дозволяє стверджувати, що при бездіяльності злочинний наслідок може носити як матеріальний, так і нематеріальний характер та виступає результатом взаємодії злочинної поведінки суб'єкта (невчинення необхідних дій) і певної визначеної шкідливої заподіюючої фактичної підстави.

  Незважаючи на значний обсяг наукових досліджень, спеціально присвячених проблемі причинного зв'язку в кримінальному праві, ця проблема, за загальним визнанням, далека від вирішення. Дореволюційний криміналіст М.Д.Сергієвський вважав, що проблема причинного зв'язку в кримінальному праві стала предметом дослідження з 14 ст., теорія ж причинного зв'язку при бездіяльності виникла лише в 19 ст., що пов'язується з вченням Людена про причинний зв'язок. В подальшому виникнули різноманітні напрямки дослідження причинного зв'язку при злочинній бездіяльності, теоретичні висновки яких використовуються і сучасними криміналістами. Стосовно до злочинної бездіяльності вирішення проблеми причинного зв'язку в кримінальному праві традиційно зводилося до приєднання до одного з таких умовиводів: