Кримінально-правова оцінка потурання вчиненню злочину

    Для більш ніж половини кримінально-правових заборон, пов'язаних із злочинною бездіяльністю, характерна наявність фактичної підстави, що вже заподіює шкоду суспільним цінностям, благам або створює небезпеку заподіяння такої шкоди. Аналіз цих заборон дозволяє виділити три групи шкідливих заподіюючих чинників:  

a)небезпечні виробничо-технологічні процеси або експлуатація (використання) небезпечних предметів (так, виробничо-технологічний процес виступає фактичною підставою обов'язку дотримання правил безпеки на вибуховонебезпечних підприємствах - ст.220 КК або дотримання вимог пожежної безпеки - ст.2201 КК; також експлуатація транспортного засобу (ст.ст. 215, 2152 КК), використання вибухових речовин (ст.221 КК), радіоактивних матеріалів (ст.2285 КК), наркотичних засобів ( ст.2297 КК), інших предметів, що створюють підвищену небезпеку для навколишніх (ст.2451 КК)  виступають фактичною підставою обов'язку дотримання правил поводження з такими предметами);   

b)злочинна діяльність інших осіб (наприклад, вчинення тяжкого злочину виступає фактичною підставою виконання обов'язку повідомлення про нього органам влади - ст.187 КК; злочинне забруднення моря шкідливими речовинами є фактичною підставою виконання обов'язку повідомити про це адміністрацію порту - ст.2281 КК; вчинюваний злочин підлеглої особи виступає фактичною підставою виконання обов'язку його припинення - ст. 2543 КК);       

c)небезпечне для життя і здоров'я становище (фізіологічний стан) особи (так, небезпечне становище іншої людини виступає фактичною підставою виконання обов'язку надання їй допомоги - ст.ст. 111, 112 КК; розвиток хвороби особи виступає фактичною підставою виконання обов'язку лікування або виконання інших фахових обов'язків - ст.ст. 1081, 1083, 113 КК; зіткнення суден та зазнання іншого лиха на морі виступає фактичною підставою виконання обов'язку надання допомоги, повідомлення назви судна - ст.ст. 203, 204 КК).

   Шкідливі заподіюючі фактичні підстави можуть бути обумовлені як поведінкою самого суб'єкта бездіяльності (наприклад, поставлення потерпілого в небезпечне для життя становище при залишенні в небезпеці - ст.111 КК), так і поведінкою інших осіб, або викликані іншими чинниками (наприклад, розвиток хвороби при ненаданні допомоги хворому - ст.112 КК). Характер і ступінь суспільної небезпеки такої шкідливої заподіюючої підстави впливає на ступінь суспільної небезпеки самої злочинної бездіяльності.

   Таким чином, фактична підстава - це об'єктивне явище (подія), яка заподіює шкоду (збитки) благам, які охороняються, або носить функціональний характер. Ознаки фактичної підстави (вид, характер і ступінь суспільної небезпеки, тривалість) впливають на ступінь суспільної небезпеки злочинної бездіяльності. Час існування фактичної підстави для вчиненн дій визначає часові межі самої злочинної бездіяльності. Фактична підстава виступає об'єктивним фактом, що актуалізує, конкретизує потенційний, статусний обов'язок вчинення дій, перетворюючи його в актуальний обов'язок. Зазначена фактична підстава характеризує обстановку вчинення злочинної бездіяльності, відображає конкретний характер його зовнішнього прояву. Припинення існування фактичної підстави (скасування наказу, звільнення), втрата нею шкідливого заподіюючого характеру (припинення злочину іншими особами, усунення хвороби) - виступають обставинами, які виключають наявність фактичної підстави. Відсутність фактичної підстави виключає можливість виникнення або існування актуального обов'язку,  визнання поведінки особи протиправною. Зміст і вид актуально-конкретизованого обов'язку обумовлені характером фактичної підстави і фізичними особливостями суб'єкта, які виявляються у виникненні обов'язку вчинити певні визначені, необхідні саме в даній конкретній обстановці дії.

   Такою підставою є юридична підстава, яка носить складний характер і складається з двох складових елементів. Першою складовою юридичної підстави для вчинення необхідних дій виступає актуальний обов'язок, тобто  виниклий конкретний обов'язок конкретної особи (яка входить в коло осіб, на яких поширюється потенційний, статусний обов'язок) вчинити певну необхідну дію (дії). В основі змісту такого елемента виникнення саме актуального, конкретного обов'язку діяти потрібним чином, тобто обов'язку вчинення визначених дій, обумовлених зовнішнім чинником - це обов'язок вчинення дій, спрямованих або на нейтралізацію такого чинника (так, відповідно до законодавства України про охорону здоров'я та медичну допомогу, медичний і фармацевтичний працівник зобов'язаний вжити заходів до встановлення діагнозу, характеру захворювання, наданню першої невідкладної допомоги особі, яка її потребує), або до вчинення інших необхідних дій (наприклад, у випадку неможливості надання допомоги, медичний працівник зобов'язаний вжити заходів до негайної госпіталізації хворого)[160]).

     Відмінність потенційного від актуально-конкретизованого обов'язку полягає в тому, що перший виникає у зв'язку з вступом суб'єкта на посаду, прийняттям певного статусу, він носить загальний «прогнозований» характер,  а другий - актуальний обов’язок, виникає після того та у зв'язку з якою-небудь фактичною підставою.

     Раніше вказувалося, що А.А.Тер-Акопов запропонував розрізняти єдине джерело закріплення обов'язку діяти - нормативно-правовий акт, і множинність джерел виникнення обов'язку діяти (попередня поведінка, договірні відносини і т.п.). Підтримуючи вказане положення, варто зазначити, що статусний правовий обов'язок дійсно завжди припускає нормативне закріплення, а актуальний обов'язок вчинення дій може виникнути у зв'язку з якою-небудь фактичною підставою як виниклим явищем реальної дійсності.

   Обставиною, яка виключає виникнення актуального обов'язку діяти може виступати тимчасова відсутність у особи потенційного обов'язку вчинити необхідні дії (звільнення з посади даного суб'єкта, перебування на лікуванні, необхідність проходження атестації та інші обставини).

    Другим складовим елементом юридичної підстави є наявність у даного суб'єкта реальної можливості вчинити певні необхідні дії. Можливість вчинити дії як необхідна умова діяти належним чином, звичайно визначається як об'єктивна категорія, що відображає певний визначений стан дійсності, якийсь напрямок її розвитку. При цьому можуть існувати умови, які перешкоджають розвитку дійсності в такому напрямку[161]). Г.В.Тімейко під реальною можливістю діяти розуміє таку ситуацію, при якій даний суб'єкт не тільки об'єктивно (тобто, в силу сформованих умов місця, часу, обстановки, в якій він знаходився), але і суб'єктивно (тобто, в силу особистих якостей - стану здоров'я, рівня спеціальних знань, кваліфікації, досвіду) був спроможний, міг вчинити необхідні дії[162]). Це положення є загальновизнаним у науці кримінального права, тому вбачається цілком виправданою вказівка законодавця в диспозиції ряду кримінально-правових заборон Особливої частини (ст.ст. 111, 113, 203 КК) на можливість вчинення дій як необхідну умову притягнення до кримінальної відповідальності за такого роду злочинну бездіяльність. Стосовно злочинної бездіяльності, яка викликана шкідливою заподіючою фактичною підставою, реальна можливість діяти виражається в реальній можливості запобігти настанню шкоди (збитків), тобто характеризується можливістю втручання в шкідліві процеси, які вже розвиваються. При розгляді співвідношення фактичної підстави і невчинених необхідних дій при бездіяльності, криміналісти вказують на те, що як зовнішні чинники при злочинній бездіяльності виступають лише підконтрольні, підвладні будь-які процеси, підкреслюючи тим самим можливість вчинення необхідних дій даною конкретною людиною[163]). Реальна можливість діяти, яка відображає вольовий характер злочинної бездіяльності, визначається двома моментами: особливостями фактичної підстави і фізичними (суб'єктивними) особливостями суб'єкта. В цьому зв'язку дослідники вказують на необхідність наявності в суб'єкта спеціальних навичок, спеціальних пізнань, необхідних для виконання покладеного на нього обов'язку [164]). Відсутність реальної можливості вчинення дій виключає вольовий характер бездіяльності. Обставинами, що виключають реальну можливість діяти, можуть виступати прояви непереборної сили, непереборний фізичний або психічний примус.

   Після цього, нарешті, незважаючи на наявність виниклого конкретного обов'язку і реальної можливості діяти, відбувається власне невиконання актуального конкретного обов'язку, яке полягає у невчиненні певних необхідних дій (незастосування конкретного способу нейтралізації зовнішнього чинника, невикористання конкретних засобів, обумовлених характером, змістом зовнішньої підстави при наявності реальної можливості вчинити такі дії). Невиконання необхідних дій визначає характер та зміст ознаки конкретності злочинної бездіяльності. Найчастіше законодавець в диспозиції прямо і безпосередньо вказує на характер і види невиконаних дій, тобто вказує на ті дії, невчинення яких ставиться суб'єкту в провину (80 % кримінально-правових заборон, які встановлюють відповідальність за бездіяльність). Ці невчинені визначені конкретні дії і складають юридичний зміст злочинної бездіяльності в даному конкретному випадку[165]). Невиконання актуального обов'язку може проявлятися у невчиненні однієї певної необхідної дії або являти собою систему невчинених конкретних дій[166]). У невчиненні конкретних дій, які відображають пасивний характер злочинної бездіяльності, і вбачається юридичний зміст злочинної бездіяльності. Невчинені необхідні дії можуть характеризуватися своїм способом, тобто  незастосуванням (невикористанням) деяких прийомів і методів, необхідних в даному випадку.

  Констатація наявності або відсутності всіх названих підстав і умов притягнення до відповідальності за злочинну бездіяльність, в кожному конкретному випадку являє собою алгоритм вирішення питання про визнання бездіяльності злочинною. Разом з тим, очевидно, що визначення ознак виділених підстав і умов дозволить дати саме кримінально-правову характеристику злочинної бездіяльності. Даний підхід дозволяє розв'язати й інші загальні питання відповідальності за злочинну бездіяльність, а саме заподіюючої спроможності бездіяльності, меж кримінальної відповідальності за злочинні наслідки при бездіяльності та ін. Названий порядок розгляду підстав і умов притягнення до відповідальності за злочинну бездіяльність, що відповідає логічній і часовій їх послідовності, дозволить дати загальне визначення злочинної бездіяльності, виділити її види, відмежувати від злочинної дії, а також розкрити зміст ознак і охарактеризувати одиничний прояв злочинної бездіяльності при службовому потуранні вчиненню злочину.

2.4.2. Ознаки  об'єктивної  сторони службового потурання

        На підставі запропонованого загального підходу до характеристики ознак об'єктивної сторони злочинів, які вчиняються у формі злочинної бездіяльності, вбачається можливим дати аналіз об'єктивного прояву, тобто ознак об’єктивної сторони конкретного прояву злочинної бездіяльності при службовому потуранні вчиненню злочину і визначити інші ознаки об'єктивної сторони аналізованого спеціального різновиду причетності до злочину.

        Раніше вказувалося, що службове потурання вчиненню злочину розглядається криміналістами, насамперед, як окремий вид причетності до злочину, і в той же час визнається самостійним різновидом службового зловживання у сфері правосуддя[167]). В зв'язку з цим при характеристиці об'єктивної сторони службового потурання вчинюваному злочину у формі злочинної бездіяльності, необхідно визначити специфічні ознаки об'єктивної сторони даного різновиду причетності до злочину, який виступає, крім того, самостійним різновидом службового зловживання у сфері правосуддя.

  Безпосередньо кримінальна відповідальність за даний злочин передбачена в одному кримінально-правовому приписі - ст.2543 КК, який містить ознаки окремого, самостійного виду потурання вчиненню злочинів. В інших випадках відповідальність за службове потурання може наступати на підставі загальних кримінально-правових заборон про службове зловживання (ст.ст.165, 254 КК). Дослідники інституту причетності до злочину єдині в думці, що злочини, які виступають її різновидами, в тому числі і потурання злочину, пов'язані зі злочинною діяльністю, здійснюваною іншими особами. Виходячи з цього положення, можна визнати злочин іншої особи або групи осіб тією фактичною підставою, яка передує виникненню актуального обов'язку вчинення дій по припиненню такого злочину, а також наступному (похідному) невиконанню такого обов'язку. Дана фактична підстава не носить функціонального (процесуального) характеру, тому належить до групи фактичних підстав, які заподіюють шкоду правоохоронюваним благам або створюють небезпеку заподіяння такої шкоди. Звідси виключається кримінально-правове потурання при незапобіганні або невиконанні обов'язку припинення правопорушень, які не є злочинами[168]). Вчинюваний злочин виступає чинником, який також характеризується певними суттєвим ознаками. Дослідники інституту причетності до злочину вказують, що такий попередній «основний», «головний» злочин, своїм характером і ступенем суспільної небезпеки визначає ступінь суспільної небезпеки похідного «причетного» злочину[169]). Таким чином, передбачається певна визначена тривалість, неодномоментність вчинення такої фактичної підстави в часових межах при потуранні його вчиненню. В цьому зв'язку всі вчинювані злочини, які утворюють фактичну підставу злочинної бездіяльності при потуранні, можуть бути розділені на групи. Так, до їхнього числа можуть бути віднесені неодномоментні (багатоактні) злочини, триваючі і продовжувані злочини, складноскладові, а також так звані дистанційні злочини (злочини з віддаленим настанням злочинних наслідків). Крім того, утворювати фактичну підставу при потуранні можуть і одномоментні (одноактні) злочини, в випадку щодо тривалого об'єктивного виконання злочинного діяння такого злочину. Так, наприклад, неодномоментним злочином є контрабанда, яка об'єктивно припускає тривалість її вчинення (ст.ст.70, 701 КК); видами  триваючого злочину виступають різноманітні види ухилень (ст.ст.72, 73, 1081, 114, 116, 1482 КК та ін.), зберігання предметів, вилучених або обмежених в цивільному обороті (ст.ст.222, 2282, 2291 КК); видом продовжуваного злочину можна визнати придбання або збут предметів, завідомо здобутих злочинним шляхом (ст.213 КК). Дистанційним злочином може бути визнана, наприклад, диверсія (ст.60 КК). До одномоментних (одноактних) злочинів, які також можуть виступати фактичною підставою злочинної бездіяльності при потуранні, може бути віднесене вбивство, яке вчиняється, наприклад, способом тривалого позбавлення життя (наприклад, шляхом ненадання їжі, нанесення множинних поранень  і т.п.).

   Криміналістами відзначається зовнішньо виражений здійснюваний, очевидний, явно злочинний характер основного вчинюваного злочину при причетності[170]). Проблема очевидності, явності того або іншого посягнання (злочинного або суспільно-небезпечного) посягання торкається дослідниками інституту обставин, які виключають злочинність діяння, при аналізі підстави необхідної оборони, затримання злочинця, крайньої необхідності[171]). Факт вчинення злочину якою-небудь особою породжує не тільки право будь-якого громадянина на його припинення в межах реалізації права на необхідну оборону або затримання злочинця, але й обумовлює виникнення обов'язку його припинення для деяких категорій представників держави. Звідси, вважається за доцільне та можливе використати теоретичні висновки щодо тлумачення ознак об'єктивного прояву явного, очевидного злочинного посягання як підстави правомірного заподіяння шкоди в межах якої-небудь обставини, яка виключає злочинність діяння, стосовно і потурання вчиненню такого злочинного діяння.

    Дійсно, вчинюваний іншими особами злочин повинний бути наявним, тобто мати певну тимчасовість вчинення, повине заподіювати шкоду або створювати загрозу її заподіяння, і характеризуватися незакінченістю. В цьому зв'язку більшість криміналістів припускають можливість вчинення потурання лише відносно злочинів, які характеризуються стадією готування або замаху на вчинення злочину. Крім того, основний злочин повинний бути дійсним, тобто об'єктивно існуючим, очевидним, явно злочинним для того, щоб бути суб'єктивно сприйнятим суб'єктом злочинної бездіяльності як вчинюваного злочину, як підстави виконання актуального обов'язку його припинення[1)][172]. В свою чергу очевидний характер вчинення основного злочину при потуранні може бути обумовлений, насамперед, особистим візуальним сприйняттям злочину суб'єктом бездіяльності, або одержанням відомостей про факт його вчинення від інших представників правоохоронних органів, з оперативних повідомлень, звернень громадян і т.п. В будь-якому випадку суб'єкт проінформований відносно яких-небудь ознак об'єкта попереднього злочину (відомості про предмет злочину, про потерпілого), суб'єкта (виконувана роль при вчиненні злочину в співучасті, зовнішні дані, інші обставини, що вказують на факт вчинення злочину даною особою), або об'єктивної сторони вчинюваного іншою особою (особами) злочину (спрямованість дій на заподіяння певної визначеної шкоди, обстановка і способ вчинення діяння, засоби вчинення і т.п.). Так, наприклад, відомий випадок, коли начальник виправно-трудової колонії отримавши оперативні відомості про підготовлюване вбивство засудженого, не прийняв заходів до його припинення. Можна уявити випадок, коли представник митної служби, отримавши відомості про незаконне переміщення контрабандного товару  при виявленні такого не приймає ніяких заходів до його вилучення.