Кримінально-правова оцінка потурання вчиненню злочину

     В літературі нещодавно розглядалась проблема притягнення до кримінальної відповідальності за службові злочини осіб, які тимчасово не  виконують обов'язки по службі. Криміналісти не виключають  можливості притягнення до відповідальності осіб, які тимчасово не виконують службові  обов'язки, за деякі види службових злочинів, що вчиняються у формі злочинної дії (наприклад, хабарництво)[139]). За загальним правилом, тимчасове невиконання своїх обов'язків службовою особою (перебування в щорічній відпустці або в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, необхідністю проходження атестації і т.п.) виключає вчинення правомочностей службової особи, виключає заняття посади в такі моменти, а тому виключає суб'єкта службового злочину, зокрема, потуранняи вчиненню злочину. Винятком із цього правила є особливий правовий статус працівника міліції. Відповідно до ст.ст. 5, 10 Закону України "Про міліцію", працівник міліції, незалежно від посади, місцезнаходження і часу, у разі безпосереднього виявлення правопорушення, звернення громадян із заявою (повідомленням) про загрозу особистій або громадській безпеці, зобов'язаний вжити заходів до попередження або припинення такого правопорушення, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення.

Розвиток законодавчого закріплення інституту причетності до злочину в сучасних правових системах з погляду  враховування родинного імунітету, вплинуло на зміст кримінальних законів країн СНД в цій частині. Серед вітчизняних дослідників активно обговорюється проблема звуження меж притягнення до відповідальності за вчинення злочинів, які виступають різновидами причетності до злочинів, які вчинюються родичами або іншими близькими особами[140]). Відомо, що на підставі ст. 63 Конституції України, особа не може бути притягнута до відповідальності за відмову давати показання або пояснення відносно членів сім'ї або близьких родичів. Виходячи з цього, члени сім'ї і близьких родичів особи, які вчинили один із зазначених в ст.187 КК (недонесення про злочин) злочинів, не можуть відповідати за недонесення про такий злочин. В останньому варіанті проекту нового КК України, розробленого робочою групою Кабінету Міністрів, відповідальність загального суб'єкта за недонесення взагалі не передбачена, а відповідальність за не обіцяне заздалегідь приховування злочинів виключається у випадках вчинення злочину, який приховується, членами сім'ї або близькими родичами (ч.2 ст.396 проекту КК). Коло осіб, які визнаються близькими родичами (в тому числі членами сім'ї), передбачений в п.11 ст.32 КПК України[141]).

    У кримінальному кодексі Російської Федерації кримінальна відповідальність загального суб'єкта за недонесення про злочин не передбачена, а в примітці до статті, яка встановлює відповідальність за приховування злочинів (ст.316 КК РФ), містяться положення про виключення відповідальності за зазначений злочин, якщо він вчинений поюружжям чи близьким родичем[142]). Аналогічні положення передбачені в кримінальних законах ряду інших європейських держав[143]).

   Встановлення подібного винятку кримінальної відповідальності за той або інший вид причетності до злочину пов'язано саме з необхідністю враховування (у випадках вчинення злочину родичами або близькими особами) мотивів подружніх відношень, родинних або інших близьких стосунків, дружби, жалю, інших аналогічних мотивів відповідного причетного діяння.

   В таких законодавчих встановленнях знаходять своє законодавче закріплення висунуті криміналістами дев'ятнадцятого сторіччя філолофсько-правові погляди, пов’язані з обгрунтовуванням недоцільності існування загальногромадянського кримінально-правового обов'язку повідомляти або іншим чином перешкоджати вчиненню злочину, і, відповідно, неправомірності побудови правової політики у сфері боротьби зі злочинністю на основі таких обов'язків [144]).

    Разом з тим вбачається, проте, неможливим передбачити виключення кримінальної відповідальності за службове потурання злочину, який вчиняється родичами або іншими близькими особами. Це пояснюється насамперед, особливим правовим статусом представника правоохоронного органу, зобов'язаного припиняти злочинну діяльність, суб'єктом якої є будь-яка особа, в тому числі родич або близька йому людина. Цей висновок грунтується на визнанні службової особи правоохоронного органу представником держави, який здійснює свою діяльність від імені держави в інтересах суспільства.

   Таким чином, суб'єктом службового потурання злочину як самостійного різновиду службового зловживання у сфері правосуддя і діяльності органів, які сприяють його реалізації, можуть виступати ті представники влади, на яких покладено спеціальний правовий обов'язок припинення злочинів. Суб'єкт службового потурання - це спеціально-конкретний суб'єкт, а саме працівник правоохоронного органу, який займає посаду, яка характеризується нормативно-закріпленим обов'язком припинення злочинів.

2.4. Об'єктивна  сторона  службового  потурання

2.4.1. Загальний підхід до характеристики злочинної бездіяльності

     Злочинне діяння, як і будь-який інший акт людської поведінки, являє собою певну психофізичну єдність певного визначеного конкретного внутрішнього психічного ставлення і конкретного, зовнішнього свого об'єктивного вираження. Винятковість зовнішнього прояву злочинного діяння обумовлена, насамперед, вчиненням злочинного діяння в певній визначеній, конкретним способом, із використанням різноманітних знарядь або засобів, в чітко позначених просторових і часових межах, що необхідно викликає конкретні суспільно небезпечні наслідки. Зазначені ознаки, які виділяються в теорії кримінального права, - злочинна дія або бездіяльність, злочинні наслідки, що знаходяться в причинному зв'язку з ними, спосіб вчинення злочину, засоби, а також місце, час і обстановка його вчинення злочину, - і визначають об'єктивну сторону вчиненого злочину[145]). Деякі криміналісти доповнюють названий перелік ознак вказівкою на повторність (систематичність) злочинів, або виділяють інші ознаки, і розглядають їх у якості самостійних ознак об'єктивної сторони[146]). Ряд криміналістів як самостійні нетипові ознаки, притаманні об'єктивній стороні лише деяких злочинів, в тому числі, тих, що утворюють причетність до злочину, називають факт вчинення злочину іншою особою або особами, а також небезпечне для життя іншої особи становище[147]).         

   Багато криміналістів виділяють злочинне діяння як обов'язкову, а злочинні наслідки, причинний зв'язок, спосіб, місце, час, обстановку, засоби - як факультативні ознаки об'єктивної сторони складу злочину[148]). Вказані ознаки розглядаються в Загальній частині кримінального права. Виділення так званих нетипових, виключних ознак об'єктивної сторони при аналізі деяких видів злочинів в Особливій частині, як вважається, не суперечить загальновизнаній концепції, а відбиває специфіку об'єктивного вираження, індивідуальний характер конкретних видів злочинів.

   Об'єктивна сторона такого злочину, як потурання вчиненню злочину, виражається насамперед у злочинній бездіяльності. Це положення є загальновизнаним як серед вітчизняних, так і дореволюційних криміналістів[149]). Як образно висловився М.С.Тімашев, проблема бездіяльності є одним із найбільш тонких вчень Загальної частини кримінального права[150]). Традиційно, злочинна бездіяльність характеризується як пасивна поведінка особи, яка полягає в невчиненні нею конкретних дій, які ця особа повинна була і могла вчинити. Далі називаються підстави (умови) притягнення особи до відповідальності за вчинення злочинної бездіяльності, до яких звичайно відносять наявність обов'язку діяти певним необхідним чином, і наявність у даних конкретних умовах реальної можливості діяти таким чином[151]). Деякі криміналісти додатково виділяють й інші підстави (умови), які або конкретизують названі, або заслуговують на самостійний розгляд. Так, наприклад, В.М.Кудрявцев при характеристиці бездіяльності виділяє невиконання необхідних дій[152]). Г.В.Тімейко, підтримуючи В.М.Кудрявцева, крім того, виділяє додатково ще такі умови, як наявність зовнішніх заподіюючих сил і об'єктивну можливість запобігання настанню шкоди[153]). 

    В межах зазначеного підходу криміналісти акцентують увагу на дослідженні умов кримінальної відповідальності за бездіяльність, хоча при характеристиці об'єктивної сторони злочину немає необхідності розглядати питання кримінальної відповідальності, оскільки потрібно описати зовнішній прояв злочинного діяння. Крім того, за розглядом об'єктивних ознак злочинної бездіяльності, як правило, характеризуються умови визнання такої бездіяльності злочинною, що не відповідає логічності дослідження суттєвих ознак злочинної бездіяльності. Виходячи з цього, вбачається, що визначення підстав (умов) притягнення особи до відповідальності за злочинну бездіяльність, повинно передувати опису зовнішнього вираження злочину, що вчиняється шляхом бездіяльності.

   При характеристиці окремих складів злочинів, які вчиняються у формі бездіяльності, насамперед  вказують на наявність обов'язку вчинення дій, що іноді розглядається в рамках об'єктивної сторони окремого конкретного складу злочину[154]), або при визначенні ознак суб'єкта такого злочину[155]), а іноді при розгляді як об'єктивної сторони складу, так і суб'єкта досліджуваного злочину[156]). Водночас ця умова, як вже зазначалося, характеризує правовий статус суб'єкта злочинної бездіяльності і не повинна розглядатися при описі ознак об'єктивної сторони злочину. Існування потенційного (статутного) правового обов'язку вчинення потрібних визначених дій характеризує правовий статус даної зобов'язаної особи і припускає наявність нормативно-правового акта, що передбачає такий обов'язок. Тому розглядати такий обов'язок необхідно при дослідженні суб'єкта злочину як самостійного елемента складу злочину, який вчинюється шляхом бездіяльності. Водночас для реалізації такого статусного правового обов'язку необхідно деяка певна визначена зовнішня об'єктивна підстава, яка обумовлює виникнення актуально-конкретизованого правового обов'язку, що припускає вчинення певних конкретних, необхідних за даних конкретних умов, дій.

    Таким чином, потрібна зовнішня підстава, яка б трансформувала  нормативно закріплений, статусний, потенційний обов'язок в актуально-конкретизований, тобто забезпечила б перенесення його із сфери "«належного» у сферу «існуючого», наповнюючи його конкретним змістом[157]). Таку підставу необхідно розглядати в рамках об'єктивної сторони складу злочину, який вчиняється у формі злочинної бездіяльності. Крім того, традиційний підхід не дозволяє розмежувати статусний, потенційний обов'язок, передбачений нормативним актом, покладений на суб'єкта взагалі, і актуальний, конкретний обов'язок, обумовлений конкретними обставинами обстановки вчинення даної конкретної злочинної бездіяльності. В результаті дослідники називають лише способи (джерела) законодавчого закріплення потенційного правового обов'язку, не розкриваючи обсягу тих необхідних дій, які обумовлені характером зовнішньої фактичної підстави і які визначають зміст актуального конкретного обов'язку діяти, невиконання якого ставиться суб'єкту в провину.

   Це призводить до звуження дослідження проблеми злочинної  бездіяльності, не дозволяє відобразити особливості зовнішнього прояву і механізм заподіяння шкоди таким видом злочинного діяння в порівнянні зі злочинною дією, що тягне неповну характеристику і неповне визначення злочинної бездіяльності в кримінальному праві.

   Більш вдалим є інший підхід до характеристики об'єктивної сторони злочинів, які вчиняються шляхом злочинної бездіяльності, запропонований Г.В.Тімейком і підтриманий А.А.Тер-Акоповим[158]). В основі такого підходу - характеристика злочинної бездіяльності в тісному зв'язку з зовнішнім чинником - явищем, подією (в тому числі злочином іншої особи або групи осіб), який виступає фактичною підставою виникнення конкретного правового обов'язку діяти певним визначеним чином. Це дозволяє виділити не тільки підстави й умови, що передують злочинній бездіяльності і обгрунтовують притягнення до відповідальності особи за її вчинення, але й виділити ознаки злочинної бездіяльності, які розкривають зміст його зовнішнього об'єктивного прояву.

        Тому, насамперед потребує свого самостійного розгляду фактична підстава вчинення необхідних дій, тобто якийсь зовнішній чинник, що викликає необхідність вчинення визначених дій (наприклад, стан хвороби виступає фактичною підставою відповідальності за ненадання допомоги особою медичного персоналу - ст.113 КК). Це по суті підстава виникнення конкретизованого обов'язку діяти певним визначеним чином.

         У кримінальному законі передбачаються близько 50 кримінально-правових заборон, об'єктивна сторона яких характеризується злочинним діянням у формі бездіяльності. Більше половини з цих заборон містять бланкетні диспозиції, в яких присутня пряма вказівка на певний визначений  зовнішній чинник, у зв'язку з котрим або з приводу якого відбувається бездіяльність суб'єкта, або наявність такого чинника встановлюється шляхом логічного і систематичного тлумачення диспозиції статті.

    Таким чином, у реальній дійсності злочинна бездіяльність завжди виникає в зв'язку з якимось чинником, котрий криміналістами звичайно іменується як «джерело небезпеки», «заподіючі сили», «шкідливі чинники», розвитку яких не перешкоджає суб'єкт[159][1)]. А тому неперешкоджання розвитку шкідливого заподіюючого чинника утворює суспільно небезпечний характер такої бездіяльності. 

   Водночас, більш ніж 40 % названих заборон як фактичну підставу припускають чинники, які не можуть бути названі шкідливими або такими, що створюють небезпеку заподіяння шкоди. Цими підставами виступають об'єктивні чинники, породжувані самим суб'єктом бездіяльності або іншими учасниками правовідносин. В першу групу чинників, породжуваних самим суб'єктом, входять :

a)набуття певного визначеного правового стану (наприклад, прийняття на посаду, зарахування в штат у відповідності до ст.ст.91, 165, 167 КК виступає фактичною підставою виконання трудових, службових обов'язків; стан опіки, піклування, утримання непрацездатного виступає фактичною підставою виконання обов'язку сплати коштів на утримання або обов'язків, які випливають із стану опіки або піклування - ст.ст. 114, 115, 116 КК; залучення на військову службу виступає фактичною підставою виконання обов'язку несення військової служби  - ст.243 КК;

b)здійснення господарської діяльності (так, надходження коштів від господарської діяльності виступає фактичною підставою виконання обов'язку по сплаті податків - ст.1482 КК; надходження валютної виручки є фактичною підставою виконання обов'язку перерахування частини валютної виручки - ст.801 КК).

  Другу групу складають чинники - юридичні факти, породжувані не суб'єктом бездіяльності, а іншими учасниками правовідносин. До їх числа можуть бути віднесені такі підстави-чинники:

a) акт процесуальної діяльності (наприклад, набуття законної сили  судовим рішенням є фактичною підставою обов'язку виконання судового рішення про поновлення на роботі - ст.133 КК або обов'язку виконання посадовою особою рішення, вироку, постанови, ухвали суду - ст.1764 КК; винесення обвинувального вироку про позбавлення права займати певні  посади або займатися певною діяльністю виступає фактичною підставою  виконання такого вироку - ст.1832 КК) ;

   Дані фактичні підстави можуть бути названі функціональними (процесуальними) підставами, які не створюють небезпеку заподіяння шкоди суспільним інтересам, благам і пов'язані з нормальною діяльністю людини. Вони викликають необхідність вчинення обов'язкових, суспільно корисних дій, обумовлених даними чинниками, для того, щоб забезпечити нормальне функціонування суспільних відносин. При цьому названі фактичні підстави, передують як виникненню правового обов'язку вчинити певні дії, так і невчинення таких дій. Породжує ж небезпеку заподіяння шкоди суспільним інтересам саме невчинення конкретних необхідних дій.