Кримінально-правова оцінка потурання вчиненню злочину

    Пленум  Верховного  Суду  України  в  постанові  від  7 жовтня 1994 р. №12 «Про судову практику в справах про хабарництво» роз'яснив, які ознаки характеризують кожну з трьох вказаних груп службових осіб.  Представник влади - це особа, яка постійно чи тимчасово знаходиться на службі в органах державної влади та виконує функції зазначених органів. Такі особи в межах своїх повноважень дають вказівки правового характеру фізичним і юридичним особам незалежно від відомчого підпорядкування або підлеглості (в тому числі незалежно від форми власності), які підлягають обов'язковому виконанню, а також застосовують примусові заходи до фізичних осіб[116]). До представників влади, зокрема, належать депутати всіх рівнів, голови, їх заступники і члени виконавчих комітетів Рад народних депутатів, представники адміністрації Президента України на місцях, судді, народні засідателі, прокурори, слідчі, оперативний склад служби безпеки, працівники міліції, інспектори і контролери державних інспекцій, лісничі, а також військові коменданти, начальники гарнізонів, військовий патруль, вартові на службі та інші військовослужбовці під час виконання ними обов'язків по підтриманню громадського порядку, військовослужбовці конвойної служби і охорони місць позбавлення волі. В літературі висловлена думка про те, що необхідно відмовитися від визнання представниками влади так званих представників організованої громадськості, залучених до охорони громадського порядку - громадських інспекторів лісоохорони, рибонагляду, торгівлі, дружинники, представники комітету по захисту прав споживачів і т.п.[117]). Водночас, судова і прокурорсько-слідча практика відносить членів громадських формувань по охороні громадського порядку та інших представників організованої громадськості до представників влади за ознакою виконання ними функцій представника влади за спеціальним дорученням (повноваженням)[118]). Вбачається за доцільне законодавчо відмовитися від визнання зазначених осіб суб'єктами яких-небудь службових злочинів, в тому числі службового потурання вчиненню злочину. Названі категорії осіб у такий спосіб реалізують свое право на об'єднання громадян. У Законі України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» прямо вказується, що громадяни України відповідно до Конституції України мають право на добровільних засадах створювати громадські об'єднання для участі в охороні громадського порядку і державного кордону, сприяти органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам, прикордонним військам України та органам виконавчої влади, а також посадовим особам у запобіганні і припиненні адміністративних правопорушень і злочинів, захисту життя і здоров'я громадян, інтересів суспільства і держави від протиправних посягань. Мета таких об'єднань - сприяння відповідним державним органам у здійсненні їх діяльності. Представники громадськості та інші громадяни, які реалізують право на припинення злочину, можуть виступати лише суб'єктами права громадян на необхідну оборону, затримання злочинця[119]). Ці громадяни не можуть нести кримінальну відповідальність за відмову (ухилення) від реалізації свого права сприяти  державним органам, у тому числі  в боротьбі зі злочинністю. Це суперечить принципам правової держави, що визначають взаємодію держави і громадянина, співвідносини функцій державної влади і прав громадян, які держава покликана забезпечити[120]). В зв'язку з цим вважається необхідним і виправданим не визнавати представниками влади осіб, які виконують перелічені вище функції в громадських організаціях. Таке положення знайшло законодавче закріплення в чинному кримінальному законодавстві деяких європейських держав, у тому числі в кримінальному кодексі Російської  Федерації[121]).

    Водночас у рамках чинного законодавства позитивне зобов’язання припиняти вчинюваний злочин властиво не всім представникам влади. Відомо, що суб'єктом службового потурання вчиненню злочину можуть бути лише ті представники влади, на яких покладений правовий обов'язок припинення злочинів[122]). Представники влади наділяються певними визначеними правовими повноваженнями в зв'язку з реалізацією цього обов'язку.

    Традиційно проблема правового обов'язку розглядається при  визначенні ознак об'єктивної сторони злочинів, які вчиняються шляхом бездіяльності. Правовий обов'язок вчинити необхідні визначені дії, поряд із можливістю їх вчинення, виступє умовою відповідальності за бездіяльність[123]). В теорії кримінального права загальновизнаним є положення, відповідно до якого злочинні діяння у формі бездіяльності характеризуються тим, що вони можуть бути вчинені спеціальним суб'єктом, який не виконав обов'язок діяти, не виконав обов`язок застосування права[124]). Тим часом правовий обов'язок характеризує, насамперед правовий статус особи, яка вчинила злочин (стосовно до службових злочинів правовий обов'язок є елементом структури посади), обгрунтовує виділення суб'єкта як самостійного елемента такого складу злочину, в основі якого лежить невиконання визначеного конкретного правового обов'язку, невиконання певної соціальної ролі[125]. Тому логічно досліджувати правовий обов'язок стосовно адресата невиконання такого обов'язку, тобто  в рамках такого елемента складу, як суб'єкт злочину.

    Перш за все розглянемо правову підставу, яка обгрунтовує статусний, так званий потенційний обов'язок вчинення дій визначеним конкретним суб'єктом[126]). Криміналісти називають декілька різноманітних джерел, в яких закріплюється потенційний обов'язок вчинити необхідні дії (повинність). До них звичайно відносять закон, у тому числі кримінальний, який покладає на громадян обов'язок вчинення яких-небудь дій. Так, кримінально-правова норма, що міститься в ст.112 КК, покладає на громадян обов'язок інформувати належні установи про небезпечний для життя стан іншої особи. Крім того в якості самостійного джерела закріплення правового обов'язку діяти належним (потрібним) чином деякі дослідники називають також виконання спеціальних або службових функцій, цивільно-правовий договір, родинні стосунки, поведінку особи яка, яка своїми діями створює небезпеку заподіяння шкоди іншій особі[127]). І хоча подібне розуміння джерела правового обов'язку є звичайним в теорії кримінального права, воно разом з тим викликає заперечення.

    Насамперед, обов'язок діяти необхідним належним чином розглядається криміналістами як правовий, нормативно-закріплений[128]). Звідси, єдиним джерелом, що містить такий правовий обов'язок, може бути лише нормативно-правовий акт, котрий його передбачає. Крім того, наведена в літературі існуюча класифікація джерел побудована з порушенням формально-логічних правил розподілу поняття, оскільки містить різнопорядкові явища - нормативний акт, правовий статус, цивільно-правовий договір, родинні стосунки, попередня поведінка особи. Так чи інакше, юридично значуща можлива поведінка суб'єкта закріплена в певному нормативно-правовому акті - законі (наприклад, Кодекс законів про шлюб встановлює обов'язок батьків піклуватися про неповнолітніх дітей, Кодекс законів про працю встановлює обов'язок виконання правил техніки безпеки, Закон «Про міліцію» передбачає обов'язок припинення посягань на правопорядок та ін.) або підзаконному акті - службових інструкціях, правилах, відомчих наказах, дисциплінарних статутах, постановах, і т.ін. В зв'язку з цим, слід вважати обгрунтованою концепцію визнання нормативно-правого акта як єдиного джерела, який передбачає абстрактний правовий обов'язок вчинення визначених необхідних дій. З цього приводу А.А.Тер-Акопов вірно вказував, що бездіяльність є певною мірою категорія «нормативна», оскільки необхідні дії завжди визначені в якому-небудь нормативному акті[129]). Наявність правового обов'язку відображає сферу «належного», тобто правовий статус особи, а невиконання обов'язку характеризує сферу «існуючого», тобто  об'єктивну сторону вчиненого такою особою злочину. С.С.Алексєєв відзначав, що юридичний обов'язок являє собою  продиктовану зобов'язаній особі міру необхідної поведінки. Автор виділяє три види таких обов'язків:

a) обов'язок активної поведінки;

b) обов'язок пасивної поведінки (утримування від дій);

c)обов'язок зазнати заходів державно-примусового впливу (санкцій)[130]). В.С.Єм, дав більш широке поняття правового обов'язку. Він стверджував, що це закріплена в нормі права вимога до суб'єкта, яка виражає соціально-обумовлену необхідність визначеної потрібної поведінки, забезпечену можливістю державного примуса до такої поведінки [131]).

   Наявність правового обов'язку є основною характеристикою спеціального суб'єкта. Відсутність же правового обов'язку діяти певним необхідним чином, здійснити потрібну, «корисну», «належну», «необхідну» дію не створює підстав для притягнення особи, яка не вчинила дії, до кримінальної відповідальності. І, навпаки, невиконання обов'язку діяти певним належним чином (при наявності реальної можливості для цього) є підставою кримінальної відповідальності за бездіяльність спеціально зобов'язаного суб'єкта. В основі потурання вчиненню злочину саме і лежить невиконання обов'язку припинення злочину іншої особи. Таким чином, при потуранні злочину спеціальним суб'єктом не здійснюється юридичний обов'язок активної поведінки, що неодмінно тягне виникнення з боку держави претензії - правомочності, вираженої в можливості застосувати апарат державного примусу проти зобов'язаної особи.

   Юридичні норми, які передбачають обов'язок вчинення певних необхідних дій осіб припиняти злочини, виходячи з галузевої приналежності, є адміністративно-правовими нормами і за своєю функціональною спрямованості виступають регулятивними. Вони передбачені в законах «Про міліцію», «Про Службу безпеки» та ін. Причому аналізовані норми, виходячи з  положень, які вони містять, можуть бути віднесені до норм, які виступають зобов'язуючими і уповноважуючими нормам, оскільки, з одного боку, вони визначають вид і міру належної поведінки суб'єкта, з іншого боку - наділяють конкретних визначених суб'єктів державними повноваженнями на вчинення необхідних (відповідних) дій.

   Стосовно обов'язку припинення злочинів, слід зазначити, що відповідні необхідні дії є неоднорідними, тому що залежать від характеру злочину, який необхідно припинити, від статусу службової особи, від обстановки, яка склалася і т.ін. Так, наприклад, ст.ст.1-10 Закону України «Про міліцію», передбачають цілий комплекс дій у сфері припинення злочинів, які посягають на життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, інтереси суспільства, держави. В результаті, на працівника міліції покладається обов'язок припинення різноманітних видів злочинних правопорушень, а тому він зобов'язаний: забезпечувати безпеку громадян і суспільний порядок, здійснювати оперативно-розшукові і профілактичні заходи, розшукувати і затримувати осіб, які приховуються від органів дізнання, слідства і суду,  ухиляються від виконання кримінального покарання, охороняти на договірних засадах майно фізичних і юридичних осіб, охороняти, конвоювати і утримувати затриманих і взятих під варту та ін.[132]). Водночас, відповідно до ст.9 Митного Кодексу, на представників митних органів покладений обов'язок припинення лише одного виду злочинів, які посягають на экономічні інтереси України - контрабанди (ст. 70, 701 КК ). 

   Аналіз нормативного закріплення обов'язку припинення злочинів, дозволяє виділити обов'язок відповідної службової особи припинити або один вид злочину (представник Державної митної служби наділений обов'язком припинення контрабанди), або двох та більше видів злочинів (для працівників міліції, Служби безпеки).

   Звичайно, висновок про зміст правового обов'язку відповідних службових осіб при потуранні вчиненню злочину, може бути зроблений на підставі аналізу того, що криміналісти розуміють під змістом бездіяльністі такої особи, тобто невиконанням такого обов'язку. Виходячи з цього, можна виділити дві групи криміналістів. Перші з них широко описують цей обов'язок. Так, П.М.Панченко вважає, що змістом правового обов'язку при потуранні є обов'язок вчинити певні визначені дії для запобігання злочину, який готується, припинення вчинюваного злочину або викриття закінченого злочину2). Відомий дослідник В.Г.Смирнов характеризуючи обов'язки службової особи, порушення яких може обумовити кримінальну відповідальність за потурання, називає такі види невчинених дій:

a) неприйняття заходів проти підготовлюваних до вчинення злочину дій інших осіб;

b) неприйняття заходів проти осіб, які збираються вчинити злочин;

c) неприйняття заходів до припинення  злочину, який вчиняється;

d) неприйняття заходів до запобігання настанню результату від злочинної діяльності інших осіб;

e) неприйняття заходів проти осіб, дії яких спрямовані на приховування злочину;

f) неприйняття заходів проти злочинців, які приховуються від слідства і суду;

g) неприйняття заходів проти дій осіб, які реалізують плоди злочину[133]). 

   Таке тлумачення не відображує загальновизнану в теорії кримінального права класифікацію стадій вчинення злочину, грунтується на використанні широких, розмитих, іноді рівнозначних категорій. Крім того, таке розуміння обов'язку дозволяє визнати суб'єктом потурання широке коло осіб.

   Інша група криміналістів більш вузько тлумачить правовий обов'язок, який покладається на суб'єкта потурання вчиненню злочину. Так, Г.І.Баймурзін потурання злочину пов'язує з обов'язком безпосередньо своїми діями припинити злочинне посягання, яке вчиняється[134]). На обов'язок перешкодити саме вчинюваному суспільно небезпечному діянню вказує  також І.О.Бушуєв [135]). Інші дослідники або не розкривають змісту правового обов'язку при потуранні злочину, а лише називають його, або дотримуються вищезгаданих позицій.

    Разом з тим, вважаємо необхідно, на наш погляд, виходити із вузького, конкретного розуміння правового обов'язку при характеристиці суб'єкта службового потурання злочину. Правовий обов'язок припинення злочину містить вимогу визначеної, конкретної нормативно закріпленої поведінки, яка об'єктивно повинна запобігти подальшому вчиненню підготовлюваного злочину або припинити вчинюваний злочин. З огляду на це, правовий обов'язок суб'єкта при потуранні не може містити вимог припинення так званого виявлення наміру. Проти осіб, які виявляють усно або письмово намір вчинити злочин, можуть бути вжиті заходи профілактичного характеру, мета яких - запобігти початку вчинення злочину. Далі, широке тлумачення правового обов'язку припинити злочин як обов'язку вчинити конкретні дії для запобігання злочинного результату або вжиття заходів проти приховування вчиненого злочину, охоплює обов'язок вчинення дій вже на стадії закінченого злочину. Проте на цій стадії доцільно говорити про невиконання самостійного обов'язку затримання злочинця, вжиття інших заходів, спрямованих на притягнення злочинця до кримінальної відповідальності, запобігання настанню більш тяжких наслідків та ін. Крім того, широке тлумачення обов'язку включає в коло суб'єктів потурання інших суб'єктів, на яких не покладено правовий обов'язок по припиненню злочину, але які можуть нести кримінальну відповідальність за залишення в небезпеці, недонесення про вчинення злочину, службове зловживання, яке вчиняється шляхом бездіяльності і т.п. Крім того, таке широке тлумачення правового обов'язку містить не тільки вимогу припинення злочину, але й вимоги запобігти злочинним наслідкам (у тому числі більш тяжких), притягнення винних до відповідальності та ін. Запобігти  означає відвести заздалегідь, усунути (запобігти небезпеці), а припинення припускає більш рішучі дії - припинити  відразу, зупинити різким утручанням[136]). Фактично ці терміни синонімічні, але для припинення характерні більш активні, різкі, рішучі самостійні дії, пов'язані безпосередньо з фактом злочину і його виконавцем. Запобігання ж припускає інші заходи (повідомлення правоохоронних органів, звертання до інших відомств і т.п.), пов'язані з приєднанням інших осіб для припинення злочину. Звідси невиконання такого роду обов'язків виключає відповідальність за потурання злочину і за наявності всіх ознак складу утворює інший самостійний злочин.

   Нормативний акт, який містить потенційний правовий обов'язок, визначає коло осіб, на яких він поширюється, встановлює перелік фактичних підстав виконання обов'язку. Спеціальний обов'язок припинення злочину конкретизується в законах та інших нормативних актах (статутах, положеннях, службових інструкціях, відомчих наказах), і передбачає вчинення конкретно-індивідуалізованих дій (фізичних, інформаційних, організаційних), використання спеціальних засобів (технічних, хімічних, а також тварин, попередню спеціальну підготовку), спрямованих на припинення злочинної діяльності особи або групи осіб.

  Таким чином, правовий обов'язок припинення злочину є спеціальним потенційним правовим обов'язком і є різновидом правових обов'язків, які існують у сфері боротьби зі злочинністю. Цей нормативний обов'язок носить конкретно-визначений характер.

   Реалізація норм, які передбачають обов'язок припинення злочинів, втілюється в правомірній поведінці тих суб'єктів, на яких поширюються ці норми. В такій правомірній поведінці особа, з одного боку, реалізується як представник держави в конкретній сфері державного регулювання (охорона суспільного порядку, забезпечення надходження грошових коштів у бюджет, контроль за витратою засобів із бюджету, і т.п.), а з іншого -  шляхом актів реалізації обов'язку, ця особа зберігає впорядкованість відносин, де реалізуються її повноваження, від злочинних посягань. Виходячи із змісту правовідносин, можна визначити, що правомірна поведінка представника влади означає перенесення юридичного змісту (суб'єктивних прав і обов'язків) із стадії володіння взаємними правами і обов'язками в стадію їх реалізації. При такій формі реалізації правових норм немає підстав говорити про потурання вчиненню злочину. Лише невиконання правового обов'язку припинення злочинів лежить в основі злочинної бездіяльності - службового зловживання, яке вчиняється представником правоохоронного органу.

    З погляду механізму правового регулювання потурання злочину характеризується відсутністю актів реалізації права. В цьому зв'язку бездіяльність представника влади сама стає юридичним фактом, який породжує охоронні правовідносини між суб'єктом  потурання і державою.

   Характерною ознакою службових осіб виступає заняття  певної посади, яке включає комплекс обов'язків і  відповідних їм прав[137]). Відомо, що існує конкретна процедура зарахування якоїсь особи на конкретну посаду, дотримання якої є необхідною умовою визнання законності зайняття службового становища.

         Законність заняття посади припускає наявність внутрішнього нормативного акта (наказу, контракту та ін.), яким службова особа включається в систему суспільних відносин, їй надаються права і на неї покладаються обов'язки. Вчинення обов'язку припинення злочинів може мати постійний (наприклад, для працівника міліції), або епізодичний характер (наприклад, для військового, залученого до охорони громадського порядку). В зв'язку з цим у літературі обгрунтовано не визнаються суб'єктами службових злочинів особи, які зайняли службове становище обманним шляхом, помилково, самовільно, або на прохання іншої особи, оскільки ці особи займають службове становище незаконно. Виходячи з цього вищезгадані особи не несуть кримінальну відповідальність за потурання вчиненню злочину в випадку незаконного заняття посади представника влади, повноваження якого включають обов'язок припинення злочинів. Такі особи можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ті злочини, у яких вони виступають як загальний суб'єкт, а саме  за самоуправство, шахрайство, присвоєння звання посадової особи та інші  злочини[138]).