Основные проблемы нотариата в Российской Федерации; перспективы развития законодательного регулирования нотариальной деятельности

Необходимой и важнейшей чертой института  свободного нотариата латинского типа является полная имущественная ответственность частнопрактикующего нотариуса за совершенное им противоправное нотариальное действие или отказ в его совершении.

В соответствии со ст. 17 Основ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, несет  полную имущественную ответственность  за вред, причиненный имуществу гражданина или юридического лица в результате совершения нотариального действия, противоречащего законодательству Российской Федерации, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также разглашения сведений о совершенных нотариальных действиях. Имущественный вред, который был причинен нотариусом умышленно, возмещается исключительно за счет принадлежащего ему имущества.

Имеется в  виду только виновная ответственность  нотариуса. Одним из самых точных высказываний по рассматриваемому вопросу  явилось высказывание бывшего заместителя  Председателя Верховного Суда Российской Федерации В.М. Жуйкова. В связи с этим считем необходимым процитировать его часть: "...если возложить на нотариуса ответственность за безвиновные действия и взыскивать с него в пользу потерпевшего определенные суммы в любом случае, то это было бы равно ответственности судьи за каждый приговор или решение, которые отменены. Тогда мы лишились бы и судей, и нотариусов. Никто бы не согласился работать в такой ситуации, когда уже заранее у тебя дрожат руки от страха ответственности..."[64].

Ущерб подлежит возмещению за счет страховых сумм, а если страховой суммы оказывается  недостаточно для покрытия ущерба – за счет личного имущества нотариуса. Причем, говоря о возмещении ущерба, законодательство о нотариате не конкретизирует само понятие «ущерб».

Таким образом, по смыслу Основ о нотариате, возмещению нотариусом подлежат только расходы, которые понес гражданин или юридическое лицо, а упущенная выгода в виде недополученных доходов не может взыскиваться с нотариуса.

Имущественная ответственность будет возложена  на нотариуса только при наличии  следующих факторов: наличие ущерба, вызванного действиями нотариуса, причинно-следственная связь, и вина нотариуса (в форме умысла или неосторожности).

Возложение  имущественной ответственности  на нотариуса при отсутствии его  вины противоречило бы принципу гражданской  ответственности: в соответствии с ч.3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, прямо указанных в законе. Целесообразным представляется закрепление на законодательном уровне механизма определения размера ущерба, ставшего следствием ненадлежащего совершения нотариальных действий.

Нет среди  ученых и единых взглядов на возможность  возмещения нотариусом морального ущерба, причиненного гражданину при осуществлении  нотариальной деятельности. Представляется  более правильная точка зрения, согласно которой моральный вред должен возмещаться нотариусом в размере, определяемом судом в каждом конкретном случае. Моральный вред, причиненный действиями, нарушающими личные неимущественные права гражданина или посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага, подлежит компенсации в соответствии со статьями 151 и 1099 ГК РФ.

В судебной практике также возникает вопрос о применении законодательства о защите прав потребителей к взаимоотношениям нотариуса и лиц, обращающихся за совершением нотариального действия. Но поскольку нотариус не является предпринимателем, как было выяснено ранее, а нотариальная деятельность носит некоммерческий характер и цели извлечения прибыли не преследует, то законодательство о защите прав потребителей неприменимо к взаимоотношениям нотариуса и лиц, обратившихся за совершением нотариального действия.

При рассмотрении вопроса имущественной ответственности  нотариуса следует учитывать, что  взаимоотношения нотариуса и  лица, обратившегося за совершением  нотариального действия, имеют публично-правовую основу, так как указанная деятельность осуществляется от имени государства. И такое положение нисколько не противоречит цели нотариальной деятельности в обеспечении баланса частного и публичных интересов. В связи с чем позиция В.В. Яркова о неприменимости к указанным отношениям законодательства о защите прав потребителей более чем обоснованна. Нотариус не является субъектом таких отношений, не выполняет работы (услуги), качество которых соответствует договору. Нотариус действует строго в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Анализ института ответственности государственных и частнопрактикующих нотариусов позволяет заключить, что лишь имущественная ответственность частнопрактикующего нотариуса, в том числе и своим личным имуществом, способна наиболее оптимально обеспечивать права лиц, обращающихся за совершением нотариального действия, в полной мере гарантируя им возмещение ущерба, который причинен при совершении незаконного нотариального действия.

Следует также отметить, что в Основах о нотариате только один раз, в статье 12, используется термин«дисциплинарный проступок», но ни в одном нормативно-правовом акте, в том числе и в Основах о нотариате, не раскрывается понятие «дисциплинарный проступок нотариуса», который является основанием дисциплинарной ответственности, не регламентируются виды дисциплинарных взысканий, порядок привлечения нотариуса к такой ответственности[65].

Отдельно  следует сказать о гарантиях нотариальной деятельности, под которыми понимается закрепленный нормами нотариального права комплекс мер и средств, призванных обеспечить всем субъектам нотариальных правоотношений возможность использовать предоставленные права и выполнять обязанности. Гарантии нотариальной деятельности одинаково важны для всех участников нотариальных правоотношений и условно их можно подразделить на правовые, организационные, материальные и судебные.

К правовым гарантиям  нотариальной деятельности можно отнести, например, ст.5 Основ о нотариате, которая посвящена гарантиям  нотариальной деятельности.

Одним из важнейших  прав, которым обладают лица, обращающиеся к нотариусу, является право на тайну нотариального действия. Правовой гарантией, обеспечивающей право лиц на сохранение нотариальной тайны, являются положения ст. 5 Основ, касающиеся корреспондирующей данному праву обязанности нотариуса сохранить нотариальную тайну.

Принцип соблюдения тайны совершаемых нотариальных действий (конфиденциальности) запрещает  нотариусам оглашать документы, разглашать сведения, которые им стали известны в связи с совершением нотариальных действий.

Сведения (документы) о свершении нотариальных действий могут выдаваться только лицам, указанным в законе. К ним относятся: лица, в отношении которых совершены нотариальные действия; представители лиц, в отношении которых совершены нотариальные действия; органы прокуратуры; следственные органы; суды общей юрисдикции; арбитражные суды.

Следует отметить, что у представителей заинтересованных лиц такое право на их получение  возникает только при наличии  у них доверенности, а у органов  прокуратуры, судов и следственных органов – в связи с находящимся  в их производстве уголовными или гражданскими делами. При этом перечисленные органы обязаны подтвердить нотариусу о нахождении в своем производстве соответствующего дела. Справки о завещаниях выдаются лишь после смерти завещателя[66].

Организационными  гарантиями нотариальной деятельности являются принципы организации и  построения системы нотариата, которые обеспечивают его эффективное функционирование и защиту в рамках нотариальной системы прав граждан и юридических лиц.

В качестве организационных  гарантий можно назвать территориальную  организацию нотариальной деятельности, то есть разделение государства на нотариальные округа. Территориальная организация призвана исключить перегрузку нотариусов и способствовать своевременному и полному обеспечению потребности граждан и юридических лиц в совершении нотариальных действий.

Материальными гарантиями нотариальной деятельности являются средства и меры материального, технического, финансового характера, обеспечивающие реализацию прав субъектов нотариального права и способствующие защите их прав от нарушений.

Также важнейшей  гарантией нотариальной деятельности является право на судебную защиту. Судебный контроль за совершением нотариальных действий обеспечивает защиту нарушенных в процессе осуществления нотариальной деятельности прав и законных интересов граждан и юридических лиц, а также судебную защиту самого нотариуса.

В соответствии со статьей 33 Основ о нотариате  отказ в совершении нотариального  действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке.

Причем не только граждане, но и другие субъекты нотариального права имеют право на судебную защиту своих прав. Так, нотариус, считающий, что действия или бездействие должностного лица государственного органа, а равно его права, может обжаловать эти действия в судебном порядке.

Следует отметить, что институт страхования оценивается  в общем положительно, но для возмещения вреда должен быть сформирован имущественный фонд, в противном случае правовые нормы о полном возмещении вреда не будут действовать на практике, останутся декларативными нормами. Сформировать этот фонд нотариус может только за счет средств, получаемых от осуществления нотариальной деятельности, так как никакой другой деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской, он заниматься не вправе в силу прямого запрета закона (ст. 6 Основ о нотариате).

В соответствии со статьей 18 Основ о нотариате нотариус, занимающийся частной практикой, обязан заключить договор страхования своей деятельности. Страховая сумма на сегодняшний день не может быть менее 1 500 000 рублей по договору страхования гражданской ответственности нотариуса, имеющего нотариальную контору в городском поселении; 1 000 000 рублей, если нотариальная контора находится в сельском поселении. Однако указанный размер представляется явно недостаточным.

В России также необходимо усовершенствовать порядок страхования профессиональной ответственности нотариусов для того, чтобы в полной мере гарантировать права лиц, понесших ущерб от нотариального действия, совершенного с нарушением законодательных требований. В формировании фонда страхового возмещения обязан участвовать не только сам нотариус, путем заключения договора индивидуального страхования риска профессиональной ответственности, но и нотариальная палата, которой следует осуществлять обязательное коллективное страхование риска профессиональной ответственности нотариусов, являющимися членами нотариальной палаты.

§ 2.2.Перспективы участия нотариуса в процедурах медиации   

2.2.1.Сущность процедур медиации.  

Процедуры, впоследствии получившие наименование «медиация»[67], достаточно давно применяются для разрешения конфликтов с использованием помощи третьего лица. Процедуры медиации являются достаточно новым в отечественной правовой науке явлением для правового регулирования разрешения споров в досудебном или внесудебном порядке.

Сущность  медиации проявляется в сочетании  двух противоположных элементов  – высокой степени автономии  сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата.

При процедуре  медиации стороны не лишаются свободы  распоряжаться своими материальными  и процессуальными правами. Посредник  при медиации не приобретает исключительных полномочий по ведению процесса и принятию решения, не вправе императивно предопределять пределы и направления дискуссии.

Лица, обратившиеся  к процедуре медиации для решения имеющихся между ними противоречий, наделяют медиатора точно определенным объемом процессуальных полномочий.

Таким образом, медиация – это переговоры между  спорящими сторонами при участии  и под руководством нейтрального третьего лица – посредника, не имеющего права выносить обязательное для  сторон решение.

Отмечаются  следующие преимущества достижения соглашения в ходе примирительных процедур по сравнению с решением спора посредством вынесения судебного решения:

-     после посредничества стороны смогут сотрудничать в дальнейшем, а после судебного разбирательства – едва ли;

-     мала вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судом, поскольку стороны являются «соавторами» этого соглашения;

-     при посредничестве спор обычно разрешается за считанные дни, а процесс в суде часто длится месяцы и даже годы;

-     расходы на посредничество неизмеримо меньше, чем расходы в судебном разбирательстве;

-     стороны являются не пассивными наблюдателями формального процесса, как в суде, а активными участниками переговоров;

-     устраняется риск вынесения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним преюдиций, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации.