Основные проблемы нотариата в Российской Федерации; перспективы развития законодательного регулирования нотариальной деятельности

Актуальным  остается и вопрос о нотариальном тарифе (пошлине за совершение нотариальных действий). Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (в ред. от 21.04.2011)[45]«Государственная пошлина» объединила в себе все аспекты, связанные с порядком, размером уплаты государственной пошлины при совершении юридически значимых действий, в том числе нотариальных.

Государственное регулирование размера нотариального  тарифа (государственной пошлины) за совершение нотариального действия будет эффективным при единовременном соблюдении следующих условий:

1.       Размер госпошлины должен быть экономически оправдан.

Пошлина, взимаемая  за нотариальные действия, должна быть доступной для граждан, но в то же время давать возможность нотариату действовать как самофинансируемой структуре. Квалифицированная юридическая помощь, оказываемая нотариатом, должна быть общедоступной, хотя с другой стороны, минимизированные ставки государственной пошлины приведут к развитию коррумпированности нотариата, кроме того, при таких доходах нотариат просто не сможет существовать без госдотаций.

2.       Льготы, установленные государством для отдельных категорий граждан при совершении нотариальных действий (ст. 333.38  гл. 25.3 НК РФ), должны компенсироваться нотариусам.

Конечно, льготы по оплате нотариальных действий являются социально значимыми, но для нотариуса  они экономически необоснованны: при  предоставлении льгот нотариус не получает часть дохода, которая ему не компенсируется. Иными словами, государство, установив льготы для отдельных категорий граждан, обеспечивает их за счет дохода нотариуса.

3.       Госпошлина должна выполнять стимулирующую функцию.

Все полученные денежные средства после проведения всех необходимых вычетов поступают в доход нотариуса, занимающегося частной практикой. Следовательно, он непосредственно заинтересован в результате своей работе. Вследствие этого нотариус стремится организовать оптимальные условия для обращающихся к нему лиц, увеличить количество осуществляемых нотариальных действий и повысить их качество и т.д. Аналогичных стимулов лишены нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах.

4.       Размер госпошлины не должен приводить к ценовой конкуренции.

Адекватные  ставки нотариального тарифа, по мнению профессоров И.Г.Черемных и Г.Г. Черемных, сведут к минимуму возможность коррупции  в области нотариата, значительно  повысив качество защиты и обеспечения  прав и законных интересов граждан  и юридических лиц при производстве нотариальных действий[46]. Поскольку нотариальная деятельность является некоммерческой, следовательно, среди нотариусов недопустима ценовая конкуренция, которая противоречила бы публичному характеру нотариальной деятельности, не являющейся оказанием возмездных услуг.

5.       Тариф должен обеспечить базу возмещения вреда, причиненного при осуществлении нотариальной деятельности, и фонд страхования ответственности нотариуса.

Государственная пошлина должна устанавливаться  в сумме, достаточной для формирования фонда возмещения возможного ущерба.

Исходя из вышесказанного, важнейшим направлением государственного воздействия является создание такой структуры организации института нотариата, которая оптимально обеспечит потребность в нотариальной помощи, но в то же время не допустит такого увеличения количества нотариусов, которое вынудило бы их конкурировать между собой.

Данной цели государство достигает следующими способами: определением количества нотариусов в нотариальном округе; установлением  границ нотариального округа; контролем  за допуском к нотариальной деятельности; ведением реестра нотариусов[47].    

1.3.2.Контроль государства за организацией и деятельностью нотариата.  

Теоретически контроль в сфере организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности можно подразделить на виды по различным основаниям.

В зависимости от момента осуществлению контроляпо отношению к конкретной стадии организации нотариата или осуществления нотариальных действий можно выделить следующие виды контроля:

1. Предварительный  (превентивный) контроль, к которому  можно отнести, например, проведение  квалификационного экзамена для  претендентов на занятие должности  нотариуса или осуществление  нотариальными палатами мер по повышению квалификации нотариусов, помощников нотариусов, их стажеров и т.д.

2. Текущий  контроль, направленный на проверку  соответствия организации и деятельности  нотариата требованиям законности, на выявление совершенных правонарушений и уже допущенных ошибок.

Текущий контроль осуществляется до момента выявления  конкретного правонарушения, как  только факт совершения правонарушения обнаружен, контроль приобретает характер последующего.

К мерам текущего контроля можно отнести проверки, осуществляемые налоговыми органами, и проверки со стороны нотариальных палат.

3. Последующий  контроль представляет собой  принятие мер по факту совершения  нарушений требований законов  и иных нормативных правовых  актов, регулирующих нотариальную  деятельность.

В зависимости от субъекта, осуществляющего контрольные полномочия, контроль может быть разграничен на:

а) осуществляемый государственными органами и должностными лицами. Это контроль со стороны  судебных, налоговых органов;

Прямой судебный контроль осуществляется только судами общей юрисдикции по правилам гл. 37 ГПК посредством рассмотрения в порядке особого производства заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. По смыслу ч. 1 ст. 310 ГПК во взаимосвязи с другими нормами гражданского процессуального и нотариального права соответствующее дело в порядке особого производства может быть возбуждено по заявлению заинтересованных лиц, т.е. граждан или организаций, в отношении которых совершено нотариальное действие или которым отказано в его совершении.

Не исключается  возможность обжалования гражданами действий (бездействия) нотариуса также и прокурору. При наличии условий, предусмотренных ч. 1 ст. 45 ГПК, прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав гражданина и по делам указанной категории.

Если между  заинтересованными лицами имеется  спор о праве, основанном на совершенном  нотариальном действии, он подлежит рассмотрению и разрешению судом в порядке  искового производства (ч. 3 ст. 310 ГПК). При этом в зависимости от характера спорных материальных правоотношений и их субъектного состава такой спор может относиться к ведению суда общей юрисдикции (ч. ч. 1 и 3 ст. 22 ГПК) или арбитражного суда (ст. 28 АПК). Соответственно, если при подаче заявления или рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, подведомственного суду общей юрисдикции, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства (ч. 3 ст. 263 ГПК). Если же устанавливается наличие спора о праве, подведомственного арбитражному суду, судья отказывает в принятии заявления (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК), а в случае возбуждения дела в порядке особого производства прекращает его (ст. 220 ГПК).

При рассмотрении и разрешении споров о праве, основанном на нотариальном действии, суды осуществляют лишь косвенный контроль за деятельностью  нотариуса, который сам субъектом спорных материальных отношений не является. В связи с этим нотариус при необходимости установления обстоятельств совершения соответствующего нотариального действия, как правило, может привлекаться в процесс лишь в качестве свидетеля. Однако в практике судов общей юрисдикции они часто необоснованно привлекаются к участию в деле как третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, а иногда и как ответчики.

б) осуществляемый органами нотариального самоуправления, а именно нотариальными палатами субъектов Российской Федерации.

Исследователя также проводится классификация  видов контроля на: а) профессиональный контроль, осуществляемый нотариальными  палатами; б) контроль налоговых органов; в) судебный контроль; г) контроль, осуществляемый органами прокуратуры  и следствия.

С практической и исследовательской точек зрения наиболее удобна классификация государственного контроля по организации нотариата  и осуществлению нотариальной деятельности в зависимости от производящих этот контроль органов[48].   

Глава 2.Основные проблемы нотариата; перспективы развития законодательного регулирования нотариальной деятельности  

§ 2.1.Основные проблемы законодательного закрепления правового статуса нотариуса  

В правовом государстве, ориентированном на наиболее полную и эффективную защиту прав и свобод человека и гражданина, оптимальной  моделью нотариата является латинский нотариат, иными словами свободный, внебюджетный нотариат, представляющий собой объединение частнопрактикующих нотариусов.  

2.1.1.Правовой статус нотариуса.  

Принципиальным моментом для понимания статуса нотариуса в правовом государстве является то, что он не является предпринимателем, а нотариальная деятельность не направлена на извлечение прибыли.Наличие частноправового элемента в нотариальной деятельности не должно давать оснований для приравнивания нотариусов к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, что было сделано, например, законодателем в ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации[49].

Однако анализируя ст. 11 НК РФ, Конституционный Суд  Российской Федерации в определении  от 6 июня 2002 г. № 116-О отметил, что  некоторые межотраслевые понятия, в том числе понятие «индивидуальные  предприниматели», употребляются в специальном значении исключительно для целей данного Кодекса, причем в группу субъектов налоговых отношений, объединенных понятием «индивидуальные предприниматели», частнопрактикующие нотариусы включены наряду с физическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Поэтому систематическое толкование оспариваемого положения позволяет сделать вывод, что правовой статус частных нотариусов не отождествляется с правовым статусом индивидуальных предпринимателей как физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя[50].

В юридической  литературе подробно и обстоятельно изложены доводы, свидетельствующие  о том, что нотариус не является предпринимателем, а нотариальная деятельность не включает ни одного из признаков, которые в  соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.04.2011)[51]  характеризуют предпринимательскую деятельность[52].

Деятельность  по производству материальных и нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, нотариус не осуществляет; самостоятельность нотариуса в отличие от предпринимателя ограничена государственным и профессиональным контролем; целью нотариальной деятельности является не систематическое извлечение прибыли, а защита прав граждан и организаций; в отличие от предпринимательской, нотариальная деятельность не является рисковой деятельностью, рассматриваемой в отношении предпринимателей как вероятность неполучения запланированного или ожидаемого результата или возникновение отрицательных последствий (особый порядок ответственности нотариуса не является риском его деятельности, а является содержанием публично-правовой деятельности).

Нотариус  не подлежит государственной регистрации  в качестве предпринимателя, а назначается  на должность после прохождения  определенных процедур: стажировки, сдачи квалификационных экзаменов, получения лицензии на право нотариальной деятельности, наделения полномочиями на определенной территории.