Основные проблемы нотариата в Российской Федерации; перспективы развития законодательного регулирования нотариальной деятельности

Следует отметить, что совсем с недавних пор статья 12 ФЗ «Об исполнительном производстве»  включает в себя в качестве исполнительного документа исполнительную надпись нотариуса.

Исполнительная  надпись нотариуса, по сути, распоряжение нотариуса о принудительном взыскании  с должника денежных сумм или какого-либо имущества. Выдача такого распоряжения предусмотрена ст. 89 Основ о нотариате. Исполнительная надпись оформляется постановкой штампа установленного образца на долговом документе. Содержание исполнительной надписи должно содержать следующие необходимые реквизиты: фамилию и инициалы, должность нотариуса, совершающего исполнительную надпись, место нахождения его нотариальной конторы; обозначение срока, за который производится взыскание; обозначение суммы государственной пошлины или тарифа, уплаченных взыскателем или подлежащих взысканию с должника; дату (год, месяц, число) совершения исполнительной надписи; наименование и место нахождение взыскателя; наименование и место нахождения должника; указание на сумму, подлежащую взысканию, или предметы, в том числе пени, проценты, если таковые причитаются; номер, под которым исполнительная надпись зарегистрирована в реестре регистрации нотариальных действий; подпись нотариуса, совершившего исполнительную надпись, печать нотариуса[29]. 

Правильной  также является точка зрения, согласно которой исполнительная надпись  являет собой волевой акт нотариуса, который направлен на восстановление нарушенных прав граждан и юридических лиц. Совершая исполнительную надпись, нотариус тем самым подтверждает, что действия должника незаконны. Поскольку нотариус не имеет собственного аппарата принудительного исполнения, то, совершая исполнительную надпись, он обязывает государственные органы принять меры к принудительному исполнению, взыскать задолженность или истребовать имущество от должника[30].

При взыскании  задолженности в бесспорном порядке  должник не лишен права на защиту своих прав и интересов. При взыскании  по исполнительной надписи в рамках исполнительного производства, должнику предоставляется право защиты, которая может осуществляться, в том числе и в судебном порядке. Более того, бесспорность задолженности, которая взыскивается на основании исполнительной надписи нотариуса, всецело отвечает характеру нотариата как органа бесспорной юрисдикции.

В литературе с учетом общемирового опыта для снижения судебной нагрузки правильно предлагается более рационально использовать потенциал нотариата, преобразовав его в центральное звено обеспечения законности наиболее существенных частноправовых отношений. Это предполагает, в частности, расширение сферы контроля нотариата за законностью юридических действий и придание непосредственной исполнительной силы соглашениям, удостоверенным нотариусом[31].

Опосредуя деятельность участников гражданского оборота, нотариат привносит свой вклад в формирование и четкое закрепление взаимных прав и свобод субъектов гражданских  правоотношений.

Удостоверяя сделки уже на стадии согласования условий договора, в процессе их заключения и при осуществлении  подготовки к совершению прочих нотариальных действий, нотариус играет важную роль в предупреждении возникновения  возможных споров между участниками гражданского оборота, уже одним этим профилактически снижая количество гражданско-правовых споров.

Например, при  нотариальном удостоверении брачного договора нотариус не только способствует установлению такого режима общего имущества, который устроил бы каждую из сторон, но и минимизирует необходимость обращения в суд по вопросам раздела имущества в случае расторжения брачных отношений.

При осуществлении  содействия в разрешении правовых конфликтов, нотариусы обеспечивают доказательства, необходимые в случае рассмотрения дела в судах или административных органах. Эта деятельность может осуществляться только до момента возникновения дела в суде, в условиях, когда наличие спора о материальном праве ещё только предполагается (ст. 102 Основ о нотариате).

В порядке  обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Такие нотариальные действия совершаются нотариусом на основании заявления обратившегося  лица, составленного в письменной форме.

Полномочия  нотариуса по обеспечению доказательств  закреплены п. 18 ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Действия  нотариуса по обеспечению доказательств  регулируются ст. 103 Основ законодательства о нотариате, которая устанавливает, что при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

В порядке обеспечения доказательств нотариус совершает три вида процессуальных действия: допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы.

Из всех действий по обеспечению доказательств, совершаемых  нотариусами, наиболее активно применяется осмотр письменных и вещественных доказательств. Осмотр доказательств производится нотариусом лично и может происходить как в помещении нотариальной конторы, так и по месту нахождения доказательства. Крайне важно, чтобы в протоколе нотариального действия присутствовало детальное описание объекта. Помимо описания в протоколе для закрепления доказательств нотариус может применять фото- и видеотехнику, причем к протоколу обеспечения доказательств должны быть подшиты фототаблица и опечатанный конверт с фото- или видеопленкой.

Несмотря  на то, что обеспечение доказательств  осуществляется нотариусом до обращения  граждан в суд, при проведении процессуальных действий нотариус должен известить о времени и месте  обеспечения доказательств предполагаемые стороны спора, а также иных лиц, которые могут быть заинтересованы в данном деле. Однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Вместе с тем в исключительных случаях без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц, нотариус вправе совершить такие действия (в случаях, не терпящих отлагательств; когда нельзя определить, кто в последствии будет участвовать в деле).

Однако если нотариус считает, что при неявке без уважительных причин вызванного им свидетеля или эксперта невозможно совершить данное действие, то об этом он сообщает в суд по месту их жительства для принятия к ним мер, предусмотренных законодательными актами РФ.

Прежде чем  удовлетворить заявленное требование, нотариус должен разрешить ряд  вопросов: относимости доказательств, подлежащих нотариальному обеспечению, к будущему делу; допустимости доказательств, подлежащих нотариальному обеспечению; о причинах невозможности или затруднительности получения доказательств, подлежащих нотариальному обеспечению, при рассмотрении будущего дела[32].

Если обеспечение  доказательств будет осуществлено без извещения заинтересованных лиц в других случаях, такие доказательства могут быть оспорены заинтересованными лицами при рассмотрении дела в суде и, как результат, могут быть не приняты судом в качестве доказательства.

В соответствии со ст. 168 ГПК РФ в случае, если вызванный свидетель или эксперт не явились в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, они могут быть подвергнуты штрафу в размере до одной тысячи рублей. Свидетель при неявке в судебное заседание без уважительных причин по вторичному вызову может быть подвергнут принудительному приводу.

В случае неявки свидетеля к нотариусу вряд ли могут быть применены указанные  меры при отсутствии прямого указания об этом в законодательстве. Обязанность свидетеля явиться в суд предусмотрена ст. 70 ГПК РФ, при этом законодательством предусмотрена возможность допроса свидетеля в месте его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда. Обязанность свидетеля являться по вызову нотариуса никакими нормативными актами не устанавливается, следовательно, не может быть и ответственности за неявку.

Учитывая указанные несоответствия нормативных положений, представляется логичным законодательно закрепить обязанность свидетеля являться к нотариусу по его вызову. Следствием таких нововведений станет возможность применения к свидетелю, на основании сообщения нотариуса, норм гражданско-процессуального законодательства устанавливающих ответственность за неявку в судебное заседание.

Кроме того, из ч. 4 ст. 103 Основ законодательства о нотариате необходимо исключить право нотариуса сообщать суду о неявке эксперта. Данные изменения продиктованы тем, что ни Основами, ни иным законодательством нотариусу не предоставлено право вызова эксперта, в соответствии с ч. 1 ст. 103 Основ нотариус праве только назначать экспертизу. Поэтому говорить о последствиях неявки эксперта по вызову нотариуса довольно проблематично. Отсутствие у нотариуса права вызова эксперта представляется обоснованным, так как у нотариуса нет необходимости получать от эксперта разъяснения по данному им заключению. В случае необходимости разъяснения в ходе судебного разбирательства вопросов, связанных с проведенным исследованием и данным заключением, эксперт может быть вызван в суд для личного участия в судебном заседании, что будет в большей мере корреспондировать принципу непосредственности в исследовании доказательств.

В отличие  от арбитражного процесса в гражданском  процессе не предусмотрена возможность  принятия судом общей юрисдикции мер по обеспечению доказательств до предъявления иска в суд. О.Н. Шеменева справедливо считает, что это является серьезным пробелом гражданского процессуального законодательства, и предлагает возвратиться в этом вопросе к опыту дореволюционной России, в которой обеспечением доказательств до предъявления иска в суд занимались мировые судьи[33].

В связи с  отсутствием возможности обеспечения  доказательств до предъявления иска с помощью суда становится особенно важным применение такого способа предварительного обеспечения доказательств, как  составление нотариусом протокола  осмотра доказательств.

Учитывая технические особенности сети Интернет, обеспечивающие легкость и быстроту смены размещенной на сайте информации, особенно важной становится возможность еще до обращения в суд оперативно закрепить сведения о фактах, свидетельствующих о наличии в действиях ответчика признаков нарушения прав истца.Применительно к обеспечению доказательств в Интернете хочется отметить необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит с извещением и в присутствии сторон. Практически все случаи обращения за обеспечением доказательств по делам, связанным с сетью Интернет, следует признавать случаями, не терпящими отлагательства. Во-первых, в случае возникновения конфликта пользователь домена, обладая широкими полномочиями администратора домена, может предпринять активные действия, в результате которых обстоятельства, служащие доказательствами нарушения прав истца, будут прекращены либо утратят признаки нарушения прав правообладателя. Это станет возможно, например, если ответчик приостановит публичный доступ пользователей сети Интернет на сайт либо изменит содержание сайта, а, во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства. В связи с этим будет целесообразным закрепление в законе норм, позволяющих обеспечивать доказательства такого рода нотариусом самостоятельно в присутствии заявителя в то время (естественно, максимально приближенное к подаче заявления об обеспечении) и с использованием тех каналов связи, о которых неизвестно стороне и заинтересованным лицам. Отсутствует необходимость и привлечения дополнительных свидетелей, которые могут присутствовать при осмотре сайта, как предлагают делать некоторые авторы, поскольку дополнительной силы обеспечиваемому нотариусом доказательству это не придаст. Об актуальности внесения изменений свидетельствует большое количество судебных решений, в которых обеспеченный нотариусом протокол осмотра доказательств фигурировал в качестве доказательства нарушения прав истца, принятых как арбитражными судами (споры о доменах "avtosoft.ru", "audi.ru", "opel.ru", "gillette.ru", "gilette.ru", "comforel.ru", "guardian.ru", "sojuzpatent.ru", "airwell.ru", "zagsinfo.ru", "svadba.ru"), так и судами общей юрисдикции, в том числе и после введения в действие ГПК РФ (спор о доменах "amway.ru", "nutrilite.ru", "artistry.ru")[34].