Основные проблемы нотариата в Российской Федерации; перспективы развития законодательного регулирования нотариальной деятельности

Вторая глава  исследования («Основные проблемы нотариата; перспективы развития  законодательного регулирования нотариальной деятельности») является логическим продолжением первой, в ней выявлены и наглядно изображены недостатки действующего регулирования нотариата, кроме того, она является результатом анализа, обобщения и систематизации научных исследований и судебной практики с целью выявления пробелов законодательного регулирования нотариата. В ней предлагаются возможные пути разрешения данных законодательных пробелов.

В заключительной части подведены итоги исследования, содержатся выводы, практические рекомендации.  

Глава 1.Сущность и содержание правовой деятельности нотариата   

§ 1.1.Понятие и сущность российского нотариата  

Правовая  наука и законодательство пока не выработали единого понятия нотариата. В Основах законодательстваРФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (в ред. от 05 июля 2010 г.)[2] не дается его определения, а в теории права по этому поводу высказаны различные точки зрения. Не вдаваясь в детали имеющихся дефиниций, нотариат понимается в следующих значениях: как система органов, осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом, органов, наделенных в соответствии с законодательством властными полномочиями; как правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий, т.е. как отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; как отрасль юридических знаний о нотариате как правовом институте, а также как учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников в нотариальной сфере.  

1.1.1.Понятие нотариата.  

Одни авторы придерживаются мнения, что нотариат представляет собой систему государственных  органов и должностных лиц, на которых возложено выполнение предусмотренных  законом действий в установленном законом порядке в целях обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц[3].

Другие ученые определяют нотариат как систему  наделенных властными полномочиями органов, осуществляющих функцию государства  по защите прав и законных интересов  граждан и юридических лиц  и общества в целом[4].

Профессор М.Н. Марченкосчитает, что нотариат представляет собой систему государственных  органов и должностных лиц, призванных обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, иными законами защиту прав и законных интересов граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий[5].

Кроме того, под нотариатом предлагается понимать:

-     систему органов, на которые возложено удостоверение сделок, оформление наследственных прав и совершение других действий, направленных на закрепление гражданских прав[6];

-     орган охраны субъективных прав и законных интересов[7];

-     правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий[8];

-     отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; отрасль (подотрасль) юридических знаний, в том числе научно-теоретических, о нотариате как правовом институте[9].

Ряд авторов  относят нотариат, наряду с судом, прокуратурой и др., к правоохранительным органам, признавая за ним самостоятельное место в их системе[10]. Вероятно, подобный вывод сделан на основе публично-правового характера нотариата, строгой формализации осуществления нотариальных действий, цели деятельности и т.д. Однако в этом случае не учитывается, что в отличие от собственно правоохранительных органов нотариат организационно не входит в систему органов государственной власти, действуя на принципах самоуправления, что не свойственно, например, прокуратуре и т.д.

Вопреки мнению некоторых специалистов нотариат не "вписывается" и в систему  органов юстиции[11]. Определять его место по аналогии с другими органами так называемой бесспорной гражданской юрисдикции, осуществляющими удостоверительные функции, функции принудительного исполнения, регистрации актов гражданского состояния и т.д., по сути, значит допускать ту же ошибку, что и при признании нотариата правоохранительным органом.

Согласно  ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Процитированное законодательное положение вместо определения термина нотариата  указывает на его цели – защиту прав и законных интересов граждан  и юридических лиц, а также на способы достижения этих целей. Легального определения термина «нотариат» также не содержится в положениях иных актов законодательства Российской Федерации.

Давая характеристику современному российскому нотариату, следует заметить, что он имеет уникальную двойственную природу, функционируя между публичными и частными интересами, в силу чего является связующим звеном между гражданским обществом и государством. С одной стороны, нотариус является лицом, уполномоченным государством на выполнение властной функции по защите прав и свобод граждан, действующим от имени государства, с другой стороны, нотариус – представитель свободной профессии, который выступает для сторон в качестве независимого консультанта.

При характеристике юридической природы нотариата основополагающим является принцип публичности нотариальной деятельности. Основным конституирующим признаком любого государственного органа, отличающим его от негосударственных органов и организаций, признается наличие государственно – властных полномочий.

В связи с  этим дискутируется вопрос о том, можно ли считать нотариат государственным  органом.

В соответствии со статьями 10 и 11 Конституции Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)[12] государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Ни в одну из перечисленных ветвей власти нотариат структурно не входит и организационно не является государственным органом.

Однако всё  более широкое признание в  науке теории государства и права  приобретает мнение, согласно которому в исключительных случаях негосударственные  структуры и их представители  имеют право на основании специального поручения государства осуществлять некоторые государственные функции.

Правомерность делегирования отдельных государственных  функций негосударственным органам  и организациям подтверждена Конституционным  Судом РФ. В Постановлении от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" указано: "Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов... Конституция РФ... не запрещает государству передавать отдельные полномочия... органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти"[13].

Аналогичное мнение высказал Конституционный Суд  РФ в Постановлении от 19 декабря 2005 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности абзаца восьмого п. 1 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева"[14].

Практика  делегирования некоторых полномочий по реализации государственных функций  будет оправдана лишь в случае наличия у негосударственного органа, которому передаются полномочия по осуществлению государственных функций, организационных, материальных, технических возможностей, обеспечивающих эффективность его деятельности по реализации государственных полномочий. В Постановлении Конституционный Суд указал, что нотариат и является одним из таких институтов.

Таким образом, можно сделать вывод, что нотариат представляет собой негосударственный социально-правовой институт, которому государством делегированы отдельные полномочия властного характера по осуществлению одной из важнейших функций – защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.  

1.1.2.Публичный и частноправовой аспекты деятельности нотариата.  

Кононов А.Л. подчеркивает, что "как государственные, так и частные нотариусы, по сути, несут публичную службу. Нотариальные акты, служащие целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, имеют официальный статус, совершаются от имени Российской Федерации, что гарантирует доказательственную силу и публичное - в данном случае именно публично-правовое - признание нотариально оформленных документов"[15].

Публичность в деятельности нотариатапроявляется как в его организации, обеспечении функционирования государственных нотариусов, так и в осуществлении соответствующего контроля. С одной стороны, нотариат формируется государством (ст. 12 Основ законодательства о нотариате), реализует функции от его имени в законодательно закрепленной форме (ст. 39 Основ законодательства о нотариате); с другой стороны - государство осуществляет контроль, в том числе судебный, за деятельностью нотариата (ст. ст. 33 и 34 Основ законодательства о нотариате) и материально-техническое обеспечение деятельности государственных нотариальных контор.

Исходя из сказанного, можно в общем виде сформулировать понятие деятельности нотариата как совершение нотариусами от имени Российской Федерации в соответствии с законодательно определенными полномочиями в установленной процессуальной форме нотариальных действий, имеющих властно-публичный характер, направленных на защиту прав и законных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства в целом

По сути аналогичную, но только более объемную дефиницию  формулирует И.Г Черемных. Он пишет: "В соответствии с общим смыслом  действующего законодательства нотариальную деятельность следует определять как урегулированную нормами нотариального права профессиональную непредпринимательскую деятельность нотариусов и иных уполномоченных лиц по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства и общества в целом, осуществляемую путем совершения в соответствии с определенной законом процедурой нотариальных действий от имени Российской Федерации"[16].

Однако в  деятельности нотариата находит  отражение и частный интерес. Это проявляется в ряде моментов и в первую очередь в самой сути нотариальных действий, вызванных к жизни появлением и развитием гражданского оборота, потребностей общества в содействии субъектам права в совершении сделок и юридическом закреплении приобретаемых прав. В настоящее время осуществление гражданско-правового оборота, правового обеспечения экономических отношений практически невозможно без института нотариата. Это видно из законодательно определенного перечня нотариальных действий, совершаемых нотариусами: удостоверение сделок; выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов; наложение и снятие запрещения отчуждения имущества; принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг и т.д. (ст. 35 Основ законодательства о нотариате). Одним словом, "нотариусы совершают нотариальные действия по удостоверению бесспорных прав и фактов, по приданию исполнительной силы долговым и платежным документам, осуществляют охранительные нотариальные действия, обеспечивают меры по охране наследственного имущества. Нотариусы консультируют обращающихся к ним лиц, разъясняют смысл, значение и последствия совершаемых гражданами действий"[17].

Закон Москвы от 19 апреля 2006 г. № 15 « Об организации  и деятельности нотариата в городе Москве» (в ред. от 02.04.2008 г.)[18] определяет нотариат в городе Москве как институт гражданского общества, действующий в целях защиты гарантированных Конституцией Российской Федерации прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.