Расторжение трудового договора по инициативе работодателя

     При увольнении работников в связи с  сокращением численности или  штата учитывается преимущественное право на оставление на работе, предусмотренное ст. 179 ТК РФ и коллективным договором.

     Работодатель  не позднее, чем за два месяца обязан довести до сведения местного органа службы занятости данные о предстоящем высвобождении каждого конкретного работника с указанием его профессии, специальности, квалификации и размера заработной платы. При принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом профсоюзному органу данной организации не позднее двух месяцев до начала проведения соответствующих мероприятий. В случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников - не позднее трех месяцев до начала проведения соответствующих мероприятий (ст. 82 ТК РФ).

     Согласно  ТК РФ время отдыха (отпуска) - это  время, имеющее целевое назначение, в течение которого работник свободен от исполнения всех трудовых обязанностей, в том числе от обязанностей выполнять какие-либо распоряжения работодателя. Практикой и раньше подчеркивалось, что во время отпуска работник вправе отдыхать, а не заниматься поисками работы. Последняя задача должна решаться им в период действия срока предупреждения, который по своей сути является мерой, призванной минимизировать последствия утраты работы. Поскольку потеря работы при увольнении по сокращению штата или численности не является следствием виновного поведения работника, законодатель должен учитывать его волю при выборе способов восстановления положения. В этой связи вполне справедливо установление альтернативной возможности использования двухмесячного срока предупреждения при соответствующем волеизъявлении работника (ч. 3 ст. 180 ТК). Вместе с тем было бы справедливым признать за работником в зависимости от его усмотрения и право требовать не включения отпуска в период срока предупреждения об увольнении, поскольку в противном случае может быть нарушено его право на отдых [42, c 53].

       Представляется, что это должно быть четко прописано в ТК и применительно к процедурам увольнения работника по сокращению штатов и численности предотвратит соблазны работодателя злоупотребить своими правами.

     Прямого запрета на предупреждение о предстоящем увольнении в период отпуска работника в законе нет, и работодатель может пытаться воспользоваться этим пробелом в ущерб интересам работника. Примеров тому немало. В целях защиты прав работника представляется необходимым, чтобы именно от его инициативы зависел факт не только сокращения срока предупреждения, но и его течения. Ведь во время действия этого срока ситуация по вакансиям может измениться, и работник получит возможность претендовать на новые должности. С другой стороны, в период нахождения в отпуске работника, который предупрежден о предстоящем увольнении, предприятие ограничивает для себя права по приему других работников, поскольку соответствующие должности должны быть предложены увольняемому работнику, а достаточных оснований для отзыва его из отпуска (по этим причинам) не будет. Руководствуясь вышеизложенным, на мой взгляд, необходимо внести поправку в трудовой кодекс для устранения данного пробела в законодательстве.

     2. Обязанность провести предварительную  аттестацию.

     К моменту вступления в силу нового ТК РФ аттестация как форма проверки и оценки уровня квалификации кадров применялась в некоторых областях профессиональной деятельности (прежде всего в сфере государственной и муниципальной службы) и в отношении отдельных категорий работников (главным образом, по отношению к специалистам - служащим).

     Порядок проведения аттестации предполагает соблюдение следующих правил: а) наличие нормативной основы (положения об аттестации); б) осуществление процедуры проведения аттестационной комиссией, создаваемой в порядке, устанавливаемом соответствующим положением; в) всеобщий характер аттестации (аттестации подлежат не отдельные, а все (за исключениями, определяемыми в нормативном порядке) работники определенной категории); г) период в проведении аттестации (работники подвергаются аттестации не спорадически, а регулярно, как правило, по истечении определенного срока после проведения предыдущей аттестации, установленного в нормативном порядке) [50, c 53].

     Работодатель провести аттестацию работника таким образом, как это ему удобно, учитывая отсутствие правил ее проведения в ТК РФ.

     Заключение  аттестационной комиссии о том, что  работник по уровню своей фактической квалификации не соответствует занимаемом должности или выполняемой работе, порождает у работодателя право расторгнуть трудовой договор с данным работником.

     ТК  РФ устанавливает, что прекращение  трудового договора по мотивам отсутствия у работника надлежащего уровня квалификации допускается при условии, если недостаточность квалификации подтверждена результатами аттестации. Таким образом, в силу ТК РФ увольнение любого работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (подп. «б» п. 3 ст. 81 ТК РФ) возможно только при условии предварительного проведения аттестации и наличия соответствующею заключения аттестационной комиссии [50, c 55].

     Данная  норма ТК РФ фактически предписывает каждому работодателю осуществить меры, направленные на формирование организационно-правовых условий, необходимых для проведения аттестации всего персонала занятых у него наемных работников, ибо в противном случае он лишает себя возможности расторгать трудовые договоры с работниками по указанному основанию [46, c  53]

     Следует иметь в виду, что законодательство об ответственности за административные правонарушения предусматривает в числе прочих такой вид административного наказания, как дисквалификация. Следовательно, в данном случае факт отсутствия у работника надлежащей квалификации установлен в административном порядке и удостоверен соответствующим решением государственного органа, правомочного налагать административные наказания. При таких условиях проведение работодателем аттестации данного работника становится, строго говоря, излишним, и смысл заседания аттестационной комиссии заключается исключительно в том, чтобы удостоверить наличие вынесенного в отношении данного работника административного наказания.

     Кроме того, в данном случае работодатель может действовать и более  тонко и изощренно: "организовать" работнику аттестацию "с пристрастием" по новой квалификации с целью отделаться от него (на основании пункта 3 ст. 81 ТК РФ), который, как выяснил работодатель, способен судиться с работодателем.

     В любом случае работодатель может  отказаться переоформлять работника по новой квалификации, не боясь разрешения потенциального конфликта в судебном порядке, потому что имеет возможность провести аттестацию работника таким образом, как это ему удобно, учитывая отсутствие правил ее проведения в ТК РФ.

     3. Обязанность предложить перевод на другую работу.

     В соответствии с ч. 2 ст. 81 ТК РФ увольнение вследствие сокращения численности  или штата, а равным образом в  силу несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе (п. 2 и 3 ст. 81 ТК РФ) допускается лишь в случае, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу. Такое же правило действует и при прекращении трудового договора с ректором, проректором, деканом факультета, руководителем филиала (института), государственного или муниципального образовательного учреждения высшего профессионального образования в связи с достижением возраста шестидесяти пяти лет (ч. 4 ст. 332 ТК РФ) [38, c 62].

     Следовательно, увольнение по указанным основаниям допускается, если работодатель не имел возможности предоставить работнику другую работу (вакантную должность) в той же организации, либо работник отказался от предложенной работы (должности). Под другой работой в указанном случае понимается вакантная должность (работа), которую работник способен исполнять в силу своей квалификации и состояния здоровья.

     В связи с этим возникает вопрос: сколько раз работодатель должен предлагать высвобождаемому работнику другую работу в той же организации в связи с предстоящим увольнением? На этот счет имеются различные точки зрения:

• один раз, одновременно с вручением уведомления о предстоящем увольнении;
• два раза: один раз, одновременно с вручением уведомления о предстоящем увольнении, второй – в день увольнения;
• Три раза: один раз, одновременно с вручением уведомления о предстоящем увольнении; во время формирования выборным профсоюзным органом мотивированного мнения по вопросу о возможном расторжении трудового договора с работником в связи сокращением численности или штата и в день увольнения работника;
• В течение всего срока предупреждения по мере возникновения вакантных должностей[50, c 56].

       Более близко второе мнение о двухразовом предупреждении.

     Такое предупреждение, на мой взгляд, в полной мере обеспечивает работнику гарантии, предоставляемые трудовым законодательством.

     Следует отметить, что обязанность предложить перевод на другую работу возлагается  законом на работодателя при расторжении  трудового договора не только по его  инициативе, но и в некоторых других случаях. Так, указанная обязанность  возникает при прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ч. 2 ст. 83 ТК РФ), а также вследствие нарушения установленных федеральным законом обязательных правил при заключении трудового договора (ч. 2 ст. 84 ТК РФ).

     4. Учет мотивированного мнения выборного профсоюзного органа.

     При принятии решения о возможном  расторжении трудового договора в связи с сокращением численности  или штата работников (п. 2), несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации (подп. «б» п. 3) и неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей (п. 5 ст. 81 ТК РФ) с работником, являющимся членом профсоюза, работодатель направляет в соответствующий выборный профсоюзный орган данной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения (ст. 373 ТК РФ) [3, c 189].  На примере из судебной практики см., (Приложение № 1).

     Выборный  профсоюзный орган в течение  семи рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Мнение, не представленное в семидневный срок, а равно немотивированное мнение работодателем не учитывается в случае, если выборный профсоюзный орган выразил несогласие с предполагаемым решением работодателя, он в течение трех рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом [30, c 66].

     При не достижении общего согласия, по результатам  консультаций, работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный профсоюзный орган проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда в течение десяти дней со дня получения жалобы (заявления) рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула.

     Соблюдение  вышеуказанной процедуры не устраняет  права работника или представляющего  его интересы выборного профсоюзного органа обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда.

     Работодатель  имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного профсоюзного органа. Указанная процедура предусматривается законом и при прекращении трудового договора с работниками, избранными в состав комиссий по трудовым спорам (ст. 171 ТК РФ).

     Рассматривая  данный пункт необходимо отметить Постановление Конституционного Суда от 4 декабря 2003 г. N 421-О [57, c 2].

     Конституционный Суд определил, что в случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в  согласии на увольнение работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд, который при рассмотрении дела выясняет, производится ли в действительности сокращение численности или штата работников (что доказывается работодателем путем сравнения старой и новой численности или штата работников), связано ли намерение работодателя уволить конкретного работника с изменением организационно-штатной структуры организации или с осуществляемой этим работником профсоюзной деятельностью. При этом соответствующий профсоюзный орган обязан представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности, т.е. увольнение носит дискриминационный характер. И только в случае вынесения судом решения, удовлетворяющего требование работодателя, последний вправе издать приказ об увольнении. Следовательно, норма ч. 1 ст. 374 ТК РФ, - направлена на защиту государством свободы профсоюзной деятельности и не препятствует судебной защите прав работодателя на свободу экономической (предпринимательской) деятельности в случае отказа соответствующего вышестоящего профсоюзного органа дать предварительное мотивированное согласие на увольнение такого работника (Приложение № 2).