Практика по делам о долевом участии в строительстве

Денежные средства, полученные заказчиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта от предприятий-инвесторов (дольщиков) или физических лиц, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Таким образом, указанные средства не являются авансовыми платежами и не подпадают под объект обложения налогом на добавленную стоимость.

Указанные средства не облагаются НДС  в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ,³⁴ как не связанные с оплатой реализованных налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Соответствующее разъяснение содержится в Письме Минфина России от 12.07.2005 № 03-04-01/82.

Юридические лица или индивидуальные предприниматели могут осуществлять инвестиционную деятельность по строительству многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, но без права уступки требования жилых помещений гражданам. Уступка прав требования по нежилым помещениям, а также уступка юридическим лицам жилых и нежилых помещений допускается.

Согласно ст. 11 Закона «Об участии в долевом строительстве…», уступка прав требований допускается только по договору участия в долевом строительстве участником этого строительства новому участнику.

Таким образом, деятельность застройщиков по привлечению денежных средств  граждан и юридических лиц для долевого строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) на основании договора участия в долевом строительстве не является инвестиционной. Участники долевого строительства (граждане и юридические лица) не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое строительство денежные средства, в том числе путем приобретения у застройщика (эмитента) облигаций особого вида – жилищных сертификатов – не являются инвестициями.

Договор участия в долевом строительстве  не относится к инвестиционным договорам. Данный договор может быть признан договором особого типа, которому пока не дана соответствующая правовая квалификация.

По мнению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора), изложенному в Письме от «О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья»,³⁵ договоры участия в долевом строительстве не должны квалифицироваться как инвестиционные.

Такие договоры, заключаемые между  гражданами и организациями-застройщиками, предметом которых является строительство  конкретных объектов недвижимости (в том числе жилых помещений – квартир в многоквартирных домах), по своему содержанию являются гражданско-правовыми договорами строительного подряда, по которым подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика в лице гражданина определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется принять результат работы, оплатив обусловленную договором цену.

2.3 Обзор и анализ изменений закона об участии в долевом строительстве

2.3.1 Изменения, внесённые законом от 18.07.2006 № 111-ФЗ

После ввода законченного строительством жилого дома, т.е. физического возникновения  объекта недвижимости, застройщик передает дольщику объект (часть объекта) недвижимости по передаточному акту. В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный расчет), отсутствие взаимных претензий.³⁶

Но Федеральным законом от 18.07.2006 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»³⁷ внесены изменения в закон «Об участии в долевом строительстве…», которые вступили в силу со дня его официального опубликования, т.е. с 20 июля 2006 года. Изменения в статью 23 Закона вступили в силу с 1 января 2007 года. Согласно части 3 ст. 1 Закона «Об участии в долевом строительстве…» (в ред. Закона № 111-ФЗ), его действие не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанную на договоре участия в долевом строительстве. Указанная деятельность регулируется ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности, в частности, Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»³⁸ (далее – Закон № 39-ФЗ).

Не допускается передача гражданам  прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с их инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме. Как следует из ч. 3 ст. 1 Закона «Об участии в долевом строительстве…», данное ограничение не распространяется на инвестиционные договоры с целью получения в собственность нежилых помещений и иных объектов недвижимости, а также при уступке требования юридическим лицам.

2.3.2 Изменение, внесённое законом от 16.10.2006 № 160-ФЗ

Следующее изменение было внесено  Федеральным законом от 16.10.2006 № 160-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О рекламе».³⁹

Статья 22 Закона «Об участии в  долевом строительстве…», касающиеся правил и ограничений рекламы, размещаемой  застройщиками, была признана утратившей силу. Этот вопрос ныне регулируется Федеральным законом «О рекламе».⁴⁰

Данное изменение, вступившее в силу с 18.10.2006, можно считать техническим, а не принципиальным: это «перенос» правовой нормы из одного федерального закона в другой федеральный закон, более «подходящий по теме».

2.3.3 Изменение, внесённое законом от 23.07.2008 № 160-ФЗ

Данное изменение в пункте 3 части 5 статьи 23 Закона «Об участи в долевом строительстве» – ещё менее принципиальное, и связано исключительно с перераспределением функций и полномочий между органами государственной власти. Оно установлено статьёй 113 Закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием осуществления полномочий Правительства Российской Федерации»,⁴¹ вступившего в силу с 1 января 2009 г.

Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Федерации – контролирующий орган – вправе ежеквартально получать от застройщика отчётность об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства и об исполнении застройщиком своих обязательств. Формы этой отчётности ранее устанавливались Правительством РФ, а с начала 2009 г. – уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти они устанавливаются.

2.3.4 Изменения, внесённые законом от 17.07.2009 № 147-ФЗ

Эти изменения связаны с тем, что дольщиком или инвестором может быть не только гражданин или  частное юридическое лицо, но и  государство. Понятно, что в этом случае может быть установлен особый порядок взаимоотношений.

Федеральный закон от 17.07.2009 № 147-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» и Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»⁴² установил, что нормы:

• о том, что договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (ч. 3 ст. 4 ФЗ «Об участии в долевом строительстве…»);
• и о том, что объект долевого строительства считается находящимся в залоге у участника долевого строительства (ч. 3 ст. 13 того же ФЗ) –

не распространяются на случаи заключения государственных контрактов на приобретение жилых помещений в соответствии со статьей 20.1 Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства».⁴³

Такие исключения вполне понятны. Любой договор  с государством заключается в письменной форме, остаётся в государственных архивах и базах данных – поэтому требование дополнительной государственной регистрации договора с этим же государством – совершенно излишнее. Применять правила гражданского законодательства о залоге также нет смысла – в случае невыполнения застройщиком своих договорных обязательств, государство и так имеет достаточно средств принуждения к исполнению их.

2.3.5 Изменения, внесённые законом от 17.06.2010 № 119-ФЗ

С 21 июня 2010 года⁴⁴ вступили в силу существенные изменения сразу нескольких статей Закона «Об участии в долевом строительстве…».

Расширены возможности привлечения средств участников долевого строительства. Кроме заключения договора долевого участия и выпуска облигаций особого вида – жилищных сертификатов, полноценно заниматься долевым строительством по новой редакции закона могут так же жилищно-строительные и жилищные накопительные кооперативы. В каком-то смысле это развитие по спирали – ведь когда-то именно с кооперативов начиналось фактическое участие граждан в долевом строительстве (о чём было сказано выше в данной работе). Теперь сохранившиеся и вновь открытые жилищные кооперативы становятся полноценными участниками рынка долевого строительства, на равных условиях с коммерческими организациями. Заключение договора участия долевого строительства между таким кооперативом и его членами не требуется: к ним применяются специальные законы о ЖСК и ЖНК, а так же уставы кооперативов.

Для всех остальных лиц, привлекающих денежные средства граждан и юридических  лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости – не зависимо от того, на основании договора участия в долевом строительстве они привлекаются, или на ином основании – действует именно Закон «Об участии в долевом строительстве…». Тем самым была расширена сфера действия данного закона, указанная в первой статье его, и устранена «лазейка», которой пользовались некоторые недобросовестные застройщики: заключали не договора участия в долевом строительстве, а иные виды договоров (инвестиционные, паевые, купли-продажи долей и ценных бумаг и т.д.); тем самым избегали контроля и ограничений, установленных Законом «Об участии в долевом строительстве».

Вообще  ограничены нормативно-правовые формы привлечения денежных средств граждан для этих целей. Отныне это допускается только тремя способами:

1. на основании договора участия в долевом строительстве;
2. путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида – жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;
3. жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

В иных формах это делать теперь запрещается. Такая сделка может быть признана недействительной (но только судом  по иску гражданина, заключившего сделку).⁴⁵ Кроме того, за это предусмотрена административная ответственность застройщика – в виде штрафа в размере от 20 до 50 тыс. руб. на должностное лицо компании-застройщика и от 500 тыс. до 1 млн. руб. – на саму компанию как юридическое лицо (ч. 1 ст. 14.28 КоАП РФ).⁴⁶

Застройщик  теперь может иметь земельный участок для строительства не только на праве собственности и аренды, но также на праве субаренды. В этих случаях в состав информации о проекте строительства включается информация и о собственнике земельного участка под застройку. Новым требованием является обязательное указание кадастрового номера земельного участка в проектной информации.⁴⁷

Ужесточены  финансовые требования не только к застройщикам, но и к участникам долевого строительства: максимальная просрочка внесения предусмотренных договором платежей составляет теперь не три, а два месяца. После этого застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Порядок такого отказа установлен в статье 9 Закона «Об участии в долевом строительстве…». Застройщик направляет участнику предупреждение о необходимости погашения задолженности и о последствиях неисполнения такого требования. Это предупреждение может быть только письменным. Оно либо вручается получателю лично в руки под расписку, либо направляется ему по почте заказным письмом с описью вложения. Если участник не исполняет требование, или отказывается от получения предупреждения, или отсутствует по указанному им почтовому адресу – застройщик не ранее чем через тридцать дней после направления предупреждения может отказаться от исполнения договора.

Уже уплаченные участником деньги подлежат возврату в срок десять рабочих дней со дня расторжения договора, а при неполучении этих денег бывшим дольщиком вовремя – помещению на депозит нотариуса.

Пятилетний  минимальный гарантийный срок для объекта долевого строительства теперь не распространяется на технологическое и инженерное оборудование на этом объекте. Для оборудования этот минимальный срок равен трём годам. И исчисляются эти сроки по-разному: на объект – со дня передачи объекта участнику долевого строительства, если в договоре не установлена иная дата начала срока; не технологическое и инженерное оборудование – со дня подписания первого передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

С другой стороны, уточнено ограничение использования застройщиком денежных средств участников долевого строительства. Если ранее ст. 18 Закона «Об участии в долевом строительстве…» устанавливала, что эти средства используются застройщиком «исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией», что допускало расширительное толкование, – то теперь установлен конкретные список разрешённых направлений использования этих денег: