Порядок укладення трудового договору

Слід зазначити, що правило  про не погіршення умов договорів  про працю порівняно із законодавством сформульоване в ст. 9 КЗпП України  в імперативній формі. Отже, якщо такі умови у трудовому договорі все  ж передбачено, то вони є недійсними. Тому вважається, що вони є такими з  моменту укладання трудового  договору. При цьому недійсність  окремих умов трудового договору не тягне за собою недійсність  всього договору. Якщо трудовий договір  укладено з дотриманням встановлених законодавством вимог його укладання, то він вважається дійсним. Не можуть діяти лише ті умови, які погіршують становище працівника порівняно  з чинним законодавством [29, с. 285].

Останнім часом простежується  тенденція до розширення сфери договірних (погоджувальних) умов трудового договору. Якщо ще 7-8 років тому назад умови  трудового договору встановлювались переважно законодавством, то, наприклад, вже зараз відповідно до ст. 4 Закону України «Про відпустку» сторони у трудовому договорі можуть встановлювати й інші види відпусток, крім передбачених законодавством [8]. Це ж стосується тривалості додаткових щорічних відпусток, а також деяких інших умов трудового договору.

За трудовим правом умови  трудового договору, що становлять його зміст, прийнято поділяти на два  види: необхідні (обов’язкові) та факультативні (додаткові). Перші – це такі умови, які повинні бути обов’язково відображені у трудовому договорі. Без них трудовий договір не можна укласти взагалі. Факультативні ж умови можуть і не включатись до змісту трудового договору, тобто його можна укласти і за відсутності таких умов. Однак, якщо у процесі переговорів при укладенні трудового договору сторони визнали за потрібне узгодити також і факультативні умови, то їх значимість для конкретного договору стає такою ж, як і обов’язкових умов. Недосягнення згоди сторонами за обо’язковими і додатковими умовами має одні і ті ж правові наслідки – договір не укладається.

За цивільним правом умови  договору, щодо яких сторонами досягається  згода і в результаті чого він  вважається укладеним, називаються  істотними. При цьому істотними  є як ті умови, що визнані такими за законом або необхідні для  договорів певного виду, так і  всі інші умови, щодо яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто  згоди [25, с. 167].

Отже, щодо змісту трудового  договору істотними повинні визнаватися  обов’язкові і факультативні умови. А за правилами ст. 638 Цивільного кодексу України трудовий договір вважатиметься укладеним з моменту, коли між сторонами у належній формі (письмовій) буде досягнуто згоди за усіма його істотними умовами.

Застосування щодо змісту трудового договору цивілістичного поняття «істотні умови» має досить важливе значення як для теорії трудового права, так і для практики застосування законодавства про працю. Існуючий тепер поділ умов трудового договору на необхідні і факультативні не зовсім чітко відображає юридичну природу цієї двосторонньої угоди як юридичного факту, що породжує правовідносини  найманої праці. Дійшовши згоди за усіма необхідними і факультативними умовами, сторони фактом свого порозуміння надають цим умовам значення істотності. На стадії існування трудових правовідносин умови, що визначають їх зміст, є рівноцінними, а отже найменша спроба змінити їх у односторонньому порядку не повинна допускатися.

Віднайти у трудовому  законодавстві норми, які б визначали  умови трудового договору і щодо яких можна було б застосувати  поняття істотні, неможливо. Так  само, до речі, немає у КЗпП України і легального визначення необхідних умов трудового договору. Відомий їх перелік: місце роботи, трудова функція, час початку роботи, оплата праці працівника – це лише результат доктринального тлумачення ст. 21 Кодексу законів про працю, яка дає визначення трудового договору і при цьому наголошує на окремих правах і обов’язках його сторін. Тому вважається, що саме через свою необхідність для договорів даного виду ці умови є істотними при укладанні трудового договору.

Необхідні (обов’язкові) умови трудового договору вважаються істотними ще до моменту проведення переговорів та укладання самого договору, їх істотність зумовлена тим, що незалежно від волі і бажання сторін вони повинні включатися до змісту трудового договору. Договір не можна укласти не домовившись щодо місця роботи, не визначивши трудову функцію працівника, не обумовивши розмір оплати праці останнього та не узгодивши інші необхідні умови трудового договору. З огляду на важливість цих умов презюмується, що вони були об’єктом обговорення сторін кожного конкретного трудового договору [31, с. 170].

Важливою для кожного  трудового договору є умова про  оплату праці, а тому вона повинна  бути віднесена до необхідних його умов. Договір не можна укласти  не погодивши питання про заробітну  плату. Як відомо, за цивільним правом, умова про ціну є істотною умовою будь-якого відплатного договору.

На підтвердження того, що умова про оплату праці має  істотне значення і повинна бути віднесена до необхідних умов трудового  договору, можна привести положення  ст. 7 Закону України «Про зайнятість населення», яка містить визначення підходящої роботи [7]. Тут зокрема, поряд із такими чинниками, як професія, спеціальність, кваліфікація працівника та місцевість, де він проживає, фігурує і умова про заробітну плату, яка згідно із законом повинна відповідати рівню, який працівник мав за попередньою роботою. Тим самим підкреслюється, що при підшукуванні підходящої роботи умовою майбутнього трудового договору має стати умова про оплату праці працівника.

Місце роботи як одна із необхідних умов трудового договору характеризує передусім правове становище  роботодавця як учасника трудових правовідносин. Воно має дещо абстрактний характер. Тому буквально розуміти місце роботи як якусь окрему дільницю, відділ чи цех, або ж вважати таким, наприклад, забій у шахті чи місце біля станка не можна. Місце роботи вказує передусім на роботодавця. Це завод, фабрика, акціонерне товариство, університет, виконком, прокуратура тощо. Отже, це не якесь чітко визначене місце  у просторі на певній території. Для  його характеристики не можна застосовувати  таке поняття як, наприклад, юридична адреса, що засвідчує місце розташування суб’єкта підприємництва. Коли сторони при укладенні трудового договору обумовлюють, що працівник працюватиме у закритому акціонерному товаристві «Літо», то тим самим вони визначають, що місцем роботи буде ЗАТ «Літо». Ця умова має істотне значення і не підлягає змінам в односторонньому порядку на відміну від робочого місця.

Робоче місце це вже, як правило, конкретне місце праці  окремого працівника. Воно характеризується чітко визначеними параметрами: цех, дільниця,відділ, відповідний агрегат (автомобіль, трактор, тепловоз).

Конкретне місце праці  не уточнюється у трудовому договорі, а тому за трудовим законодавством допускається зміна робочого місця (переміщення) працівника без його згоди  на інше робоче місце у межах місця  роботи та інших істотних умов трудового  договору [32, с. 290].

Разом з тим робоче місце  може бути об’єктом обговорення сторін при укладанні трудового договору, коли це має суттєве значення виходячи з характеру майбутньої роботи. Якщо структурні підрозділи юридичної особи (роботодавця) розташовані в різних частинах чи адміністративних районах міста, то у договорі вказується, у якому саме підрозділі знаходитиметься робоче місце працівника. При необхідності уточнити у трудовому договорі робоче місце працівника щодо конкретного механізму чи агрегату сторони можуть погодити і цю обставину. Отже, умова про робоче місце на відміно від умови про місце роботи не є обов’язковою при укладенні трудового договору. Інша річ, що у разі, коли сторони все ж обирають об’єктом погодження і зрештою погоджують умову про робоче місце, вона набирає значення істотності. А це означає, що надалі у трудових правовідносинах сторін умова про робоче місце є рівноцінною іншим істотним умовам трудового договору.

Ще однією необхідною умовою трудового договору вважається умова  про вид роботи, яка визначається угодою сторін або, як прийнято її називати, трудова функція працівника.

Якщо умова про місце  роботи характеризує більше роботодавця, то трудова функція, що виражається  через відповідні професію, спеціальність, кваліфікацію, вже стосується характеристики працівника – другої сторони трудового  договору. І якщо перша умова є  переважно об’єктом домагань особи, яка наймається на роботу. То друга цікавить здебільшого роботодавця.

Професія, спеціальність, кваліфікація це ті основні аргументи, якими оперує працівник при укладенні трудового  договору, і саме завдяки їм він  може претендувати на зайняття відповідної  посади чи бути допущений до виконання  певної роботи. Водночас, професія, спеціальність, кваліфікація не можуть довільно трактуватися сторонами при укладені трудового  договору. Ці параметри відомі наперед, вони засвідчуються спеціальними документами (дипломами, посвідченнями тощо) і  за взаємною згодою сторони змінити  їх не спроможні. Більше того, для виконання  так званих некваліфікованих робіт  ні професія, ні спеціальність, не кваліфікація взагалі не беруться до уваги. А отже, існують випадки, коли трудова функція  в такому варіанті фактично обмежуватиметься лише видом виконуваних робіт, котрі, очевидно, і будуть умовою взаємних переговорів при прийнятті на роботу. Тим же законодавством про зайнятість передбачено, наприклад, що для громадян, які вперше шукають роботу і не мають професії (спеціальності), підходящою може вважатися така робота, яка не потребує професійної підготовки.

Отже, професія, спеціальність  і кваліфікація – це такі ж ознаки суб’єктивного характеру, як вік, освіта, знання іноземної мови, стаж попередньої роботи, котрі переважно беруться до уваги при укладанні трудового договору. Як правило, ці уже наперед закладені у визначених кваліфікаційних характеристиках посад чи виконуваних робіт. Так, для зайняття, наприклад, посади інженера-конструктора першої категорії необхідно мати вищу технічну освіту і стаж роботи за посадою інженера-конструктора другої категорії не менше трьох років. Тобто тут ми бачимо, що трудова функція (вид роботи) має і об’єктивні ознаки. Необхідність виконання тієї чи іншої роботи зумовлена потребою досягнення мети підприємницької діяльності роботодавцем. Тому при укладенні трудового договору саме ознаки об’єктивного характеру є домінуючими при формуванні умов про трудову функцію працівника. Якщо показники суб’єктивного плану (професія, спеціальність, кваліфікація) і можуть бути проігноровані у виняткових випадках при укладенні трудового договору, з огляду на якісь інші ділові якості особи, що поступає на роботу, то сам вид роботи, чи посада, яку необхідно замістити, з огляду на їх об’єктивний характер, зміненими бути не можуть [25, с. 171].

Тому така необхідна умова  трудового договору, як трудова функція  працівника характеризується поєднанням суб’єктивних чинників: професією, спеціальністю, кваліфікацією та чинників об’єктивного плану: відповідною посадою чи виконуваною роботою. Ця умова є істотною для трудового договору і обов’язково повинна бути об’єктом переговорів при його укладанні. Це, однак, зовсім не означає, що саме у такому своєму вигляді, як поєднання суб’єктивних і об’єктивних ознак, вона має отримати своє закріплення у змісті трудового договору. Переважно лише чинники об’єктивного характеру вказуються у конкретних трудових договорах і саме вони визначають трудову функцію працівника. У наказах чи розпорядженнях, з допомогою яких згідно з трудовим законодавством здійснюється юридичне оформлення укладення трудового договору, вказується здебільшого лише посада або вид роботи, на яку приймається працівник.  

Отже, трудова функція  як одна з обов’язкових умов трудового    договору – це вид роботи або посада, виконання чи заміщення яких можливе з огляду на професію, спеціальність, кваліфікацію працівника. Трудова функція визначається угодою сторін [54, с. 157].

Ще однією необхідною умовою трудового договору є визначення строку (моменту) початку виконання  обумовленої роботи. При цьому  не можна ототожнювати момент початку  роботи як одну з обов’язкових умов трудового договору з моментом його укладання. Договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за усіма істотними умовами, в тому числі і щодо моменту початку роботи. Тобто трудові правовідносини з усіма правами і обов’язками для їх суб’єктів об’єктивно існуватимуть, а момент фактичного виконання роботи ще може не наступити. Все залежить від того, як узгодять сторони його при укладанні трудового договору. Момент безпосереднього виконання працівником дорученої роботи переважно настає відразу після досягнення згоди за усіма умовами трудового договору. Однак це може бути і на другий, і на третій день і навіть пізніше, якщо вимагається, наприклад, переїхати до іншої місцевості.

Момент фактичного виконання  працівником роботи може мати і самостійне юридичне значення. На той випадок, якщо не було проведено документального  оформлення прийняття на роботу, фактичний  допуск працівника до роботи визнається за трудовим законодавством моментом укладання трудового договору. Тим  самим вже не трудовий договір  визначає момент початку виконання роботи, а навпаки – момент виконання роботи засвідчує факт укладення трудового договору.

Разом з тим, фактичний  допуск до роботи не можна трактувати як якийсь новий, не згадуваний раніше спосіб укладення трудового договору. Він можливий, очевидно, лише після  проведених попередньо переговорів  між сторонами. Завдяки йому, власне, і засвідчується факт досягнення згоди між ними за усіма істотними умовами договору. Інша річ, що ці переговори не отримали свого традиційного завершення – наказу чи розпорядження видано не було. Тому законодавець з метою забезпечення гарантій найманим працівникам і встановив правило, за яким факт допуску особи до виконання роботи є підставою для виникнення трудових правовідносин.

Без сумніву, встановлення обов’язкової письмової форми трудового договору зняло б проблему фактичного допуску до роботи. Але для цього треба повністю змінити редакцію ст. 24 КЗпП.

Відсутність у трудовому  законодавстві легального визначення істотних умов трудового договору залишає  підстави для доктринального тлумачення тих необхідних умов, які обов’язково мають бути об’єктом переговорів та погодження між сторонами при прийнятті на роботу. Та не завжди варіанти пропонованих різними авторами необхідних умов трудового договору можуть вважатися прийнятними, без відповідних затверджень.

Факультативні умови на відміну від необхідних умов трудового договору мають ту особливість, що вони не є обов’язковими для їх погодження при прийнятті на роботу. Тому у кожному конкретному випадку такі умови стають об’єктом переговорів лише в разі, коли одна із сторін наполягає на включенні їх до змісту трудового договору. Проте ці умови мають таку ж вагу для конкретного договору, як і обов’язкові. Недосягнення згоди сторонами щодо факультативних умов так само не призводить до укладення договору, як і в разі відсутності погодження необхідних умов.

Факультативними умовами, які  можуть бути об’єктом погодження при укладенні трудового договору, вважаються будь-які додаткові вимоги сторін, якщо вони не погіршують становище працівників порівняно із законодавством про працю. Це, як правило, умови про неповний робочий час, про сумісництво чи суміщення, про випробувальний термін та ін. Донедавна практикувалося погоджувати при укладенні трудового договору такі додаткові умови, як надання житла для працівника, забезпечення йому можливості влаштування дітей у дошкільні заклади, але тепер вони перестають формувати зміст трудових договорів. Натомість з’являються нові, сучасні умови: володіння іноземною мовою, наявність власного автомобіля у особи, яка влаштовується на роботу, нерозголошення комерційної таємниці, заборона конкуренції працівника з роботодавцем, у тому числі і після його звільнення з роботи та ін.