Предпринемательство в эру динозавров

      Главным критерием в определении природы  биржевых правил как гражданско-правового  договора является то, что биржа  и участники торгов находятся в равном по отношению друг к другу положении. "Договор ("соглашение") может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение"*(4).

      В большинстве случаев содержание биржевых правил определяется требованиями, устанавливаемыми в законодательстве, регламентирующем организацию соответствующего сегмента финансового рынка.

      Универсализация регулирования операций в различных сегментах  финансового рынка  и типизация условий  договоров. В Российской Федерации представляется возможным выделить такие сегменты рынка, как рынок ценных бумаг, товарный рынок, валютный рынок. Предложенное деление носит весьма условный характер и опирается прежде всего на то, что в отношении каждого из названных сегментов рынка в настоящее время действует специальный закон.

      Первоначально предполагалось, что принятие таких  законов поможет отразить существенные различия в функционировании каждого  из названных сегментов рынка. Так, участниками рынка ценных бумаг могли быть главным образом профессиональные участники, обладающие лицензиями на осуществление брокерской и дилерской деятельности; участниками валютного рынка - уполномоченные кредитные организации, имеющие соответствующую лицензию, выданную Центральным банком РФ; участниками биржевого товарного рынка, как следует из ст. 9, 10 Закона о товарных биржах, являются биржевые посредники (брокерские фирмы, брокерские конторы и независимые брокеры). При этом товарный рынок включал в себя не столько торговлю реальным товаром в традиционном понимании, сколько рынок так называемых стандартных контрактов, или срочных сделок.

      Развитие  и интенсификация операций, проводимых в различных сегментах рынка, привели к постепенному стиранию граней между ними. Так, кредитные  организации для осуществления  операций на рынке ценных бумаг в  установленном порядке получали лицензии на ведение брокерской (дилерской) деятельности на названном рынке. Для осуществления операций на валютном рынке обладателям брокерских (дилерских) лицензий выдавались лицензии кредитных организаций. Данные различия нашли отражение в законодательстве.

      Законом N 281-ФЗ были внесены изменения в НК РФ, а также в Закон о рынке ценных бумаг, Закон о товарных биржах и в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ), которые главным образом были связаны с необходимостью введения в терминологию законодательства категории "финансовый инструмент". Поправки были необходимы для того, чтобы практика налогообложения на отечественном рынке соответствовала практике реально осуществляемых операций на рынке. Кроме того, должны были быть внесены соответствующие коррективы в законы, регулирующие различные отношения на финансовом рынке. Так, в Закон о рынке ценных бумаг введены определения категорий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент". В связи с изменениями, вносимыми в Закон о рынке ценных бумаг, потребовалось внесение соответствующих поправок в Закон о товарных биржах. Поскольку Закон о товарных биржах оставался практически единственным законом, содержащим определения таких видов производных финансовых инструментов, как фьючерсы, форварды, опционы, его положения также потребовали изменений, в частности в определение категории "биржевые сделки" (ст. 8 названного Закона) включена отсылка к Закону о рынке ценных бумаг.

      Биржа как профессиональный участник финансового  рынка обязана обеспечить соблюдение установленных законодательством  требований. Это достигается путем  включения в биржевые правила  тех положений, которые необходимы в соответствии с законодательством. Кроме того, в ряде случаев отдельные  документы, входящие в состав биржевых правил, подлежат согласованию (регистрации) в уполномоченном регулирующем органе*(5). Однако это не меняет природу биржевых правил, являющихся по существу договором между равными партнерами: биржей как профессиональным участником - организатором торгов и профессиональным участником рынка - брокером, дилером, управляющей компанией и др.

      Биржевые  правила имеют договорную природу, при этом они обладают некоторыми особенностями. Изначально биржевые правила  возникают как следствие волеизъявления лица, выступающего в качестве организатора торговли в определенном сегменте рынка. Данное право возникает улица  в силу полученной лицензии или иного  решения уполномоченного органа государственного регулирования.

      Биржевые  правила связывают договорными  обязательствами биржу с каждым из участников торгов. Биржа и участник торгов принимают на себя обязательства  действовать в соответствии с  биржевыми правилами. В то же время  биржевые правила связывают договорными  обязательствами между собой  всех у частников торгов, каждый из которых в обмен на предоставление права участвовать в биржевых торгах обязуется соблюдать биржевые правила. При этом участники торгов действуют самостоятельно, без какой-либо координации своих действий с  другими участниками торгов. Лицо, выразившее желание стать участником торгов, обеспечивает соответствие требованиям, предъявляемым к участникам торгов в рамках биржевых правил (Правил членства). К таким требованиям, в частности, относятся соответствие минимальным  требованиям наличия капитала, необходимой  лицензии, квалификационных аттестатов у уполномоченных представителей участника  торгов и т.п. Если лицо отвечает предъявляемым  требованиям, оно допускается к  участию в торгах, действуя затем  самостоятельно. Участник торгов заключает  сделки с другими участниками  в соответствии с биржевыми правилами. При этом обе стороны, заключившие  биржевую сделку, оказываются связанными обязательством, возникшим в результате такой сделки, содержание которого определяется в соответствии с биржевыми  правилами. В результате каждая биржевая сделка включает в себя существенные условия (например, предмет, цену, срок поставки и др.), отраженные в итоговом документе - биржевом свидетельстве (реестре заключенных сделок), выдаваемом каждому из участников торгов по их результатам. Детализация возникших обязательств, а также описание порядка их исполнения и иные условия содержатся в тех биржевых правилах, которые оказываются за рамками итоговых документов торгов. Каждая биржевая сделка является неотъемлемой частью биржевых правил, и, наоборот, биржевые правила включаются в содержание сделки и являются ее условиями.

      Определяя порядок заключения сделок на биржевых торгах, биржевые правила определяют и содержание сделок, заключаемых  в соответствии с этими правилами. Заключая биржевую сделку, каждый участник торгов подчиняет ее биржевым правилам. В то же время биржа сама, по своему волеизъявлению, никогда не принимает  участия в заключении сделок. Она определяет условия, при которых действия участника торгов (например, поднятие руки, подача листка заявки или нажатие клавиши "enter") могут привести к заключению сделки с другим участником торгов. То обстоятельство, что биржевые правила устанавливаются биржей, не участвующей в процессе заключения сделок, и что они заранее известны всем участникам торгов, является дополнительной гарантией равного отношения ко всем участникам и обеспечивает прозрачность механизма биржевых торгов.

      Усложнение  отношений, опосредуемых гражданско-правовыми  договорами, а также интенсификация имущественного оборота сделали  неизбежным развитие так называемых стандартных форм (формуляров, примерных  договоров, образцов и др.). Возможность  использования в договорной практике "примерных условий" предусмотрена  ГК РФ, в соответствии со ст. 427 которого "в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договора соответствующего вида и опубликованными в печати". М.И. Брагинский указывал на то, что "использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия". Для того чтобы правильно оценить последствия использования примерных форм, необходимо выяснить, каким образом использование типовой формы (формуляра) повлияло на реализацию принципа свободы договора, сформулированного в ст. 421 ГК РФ.

      Вместе  с тем нет оснований рассматривать  биржевые правила с позиций ст. 428 ГК РФ как договор присоединения. Сами по себе они не порождают имущественных прав и обязательств участников торгов. Для возникновения прав и обязанностей необходимо встречное волеизъявление участников торгов, сделанное в форме и способом, определенным биржевыми правилами, с тем чтобы была заключена биржевая сделка; при этом биржевые правила становятся содержанием заключенной сделки. В таких случаях невозможно установить, какая из сторон является присоединяющейся, а какая определяет условия сделки: организатор торговли не участвует в сделке, не влияет на волеизъявление сторон, регистрируя лишь факт заключения сделки на условиях, определенных правилами.

      Особенности применения биржевых правил нашли отражение  в судебной практике. Речь идет о постановлении Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. N 17799/09. Разрешая спор между участниками биржевых операций на фондовой бирже, суд рассмотрел вопрос о действительности третейского соглашения, предусмотренного биржевыми правилами. Одна из сторон отрицала действительность условия о разрешении споров в третейском суде, ссылаясь на то, что данная третейская запись может распространяться только на отношения между биржей и участником торгов, но не может быть распространена на отношения между участниками торгов. Признавая действительность третейской записи, предусмотренной биржевыми правилами, а также компетенцию биржевого третейского суда разрешать споры между участниками торгов, Президиум ВАС РФ отметил следующее: "Особенности биржевой торговли объективно предопределяют специфику заключения третейского соглашения, в том числе и потому, что на момент получения членства на бирже невозможно определить с кем именно из других членов биржи будет заключен гражданско-правовой договор, спор по которому относится к компетенции биржевого третейского суда".

      Для решения вопроса о квалификации правовой природы биржевых правил, сделок, заключенных в соответствии с этими правилами, в целях  определения действительности третейского  соглашения, предусмотренного биржевыми  правилами, суд фактически абстрагировался  от особенностей регулирования сегмента финансового рынка. Действительно, ведь спорная ситуация возникла на рынке ценных бумаг, однако отмеченные в названном постановлении особенности биржевых правил и третейских соглашений в равной степени могут быть применены и для разрешения споров на валютном, товарном рынках, рынках производных финансовых инструментов.

      Таким образом, отличительной чертой операций, совершаемых на современном финансовом рынке, является постепенное повышение  уровня стандартности операций, которая  позволяет абстрагироваться от технических  качественных особенностей предмета сделок (например, сорт пшеницы, вид ценных бумаг и т.п.). Такое абстрагирование  возможно благодаря использованию  категории "финансовый инструмент", которая представляет собой общий  знаменатель для конкретных предметов, являющихся объектом биржевых операций на финансовом рынке.

      Категория "биржевые сделки" в гражданском  праве и влияние  технического прогресса  на ее понимание. В рамках Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-I была предпринята попытка дать универсальное определение категории "биржевые сделки". Хотя названный правовой акт утратил силу, тем не менее исследование его положений заслуживает внимания. Согласно ст. 29 названных Основ "соглашения о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, заключаются участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами (биржевые сделки). Биржевые сделки могут оформляться маклерскими записками. Сделки подлежат регистрации на бирже".

      Из  приведенных положений следует, что биржевые сделки: могут заключаться  только между участниками биржевых торгов, т.е. лицами, допущенными к  заключению сделок в соответствии с  Правилами членства; заключаются  в биржевом собрании; заключаются  в порядке, установленном специальным  законодательством и биржевыми  уставами; могут оформляться маклерскими  расписками и подлежат регистрации.

      Перечисленные признаки характерны для биржевых сделок вне зависимости от качества биржевого  товара.

      Революция в сфере информационных технологий потребовала внесения некоторых  поправок в определение категории "биржевые сделки", используемого  в Основах 1991 г. Прежде всего это касается понятия "биржевое собрание", поскольку изменилась технология проведения биржевых торгов. Речь идет об использовании единой технологической и информационной системы, в рамках которой участники торгов заключают сделки путем обмена электронными сообщениями, содержащими заявки. В результате обработки поступивших электронных сообщений участников при совпадении параметров, установленных в правилах торгов, в электронной системе фиксируется заключение сделки.

      Информационные  технологии оказали существенное влияние  на деятельность по организации торговли на финансовых рынках, в частности  стало возможным осуществлять дистанционную  передачу заявок. В этих условиях стирается  грань между деятельностью профессионального  организатора торговли (биржи) и деятельностью  профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего в автоматическом режиме сбор и обработку заявок своих клиентов. В конце 80-х - начале 90-х гг. XX в. регуляторы на финансовых рынках США столкнулись с необходимостью проведения качественных различий между деятельностью собственно организатора торговли и деятельностью брокера (дилера), осуществляющего сбор заявок своих клиентов*(6). При этом в регулирующие органы первыми обратились традиционные биржи, ссылавшиеся на недобросовестную конкуренцию со стороны участников рынка, использовавших автоматические системы сбора и обработки заявок. Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission - SEC) издала письмо об отсутствии нарушений, а затем предложила специальные правила, определяющие требования к лицам, использующим автоматизированные системы сбора и обработки заявок*(7). Аналогичные системы использовались также на рынках стран ЕС.

      В связи с применением автоматизированных систем сбора и обработки заявок возник вопрос о сущности биржи, биржевых операций, биржевых сделок. Иными словами, законодателям и регуляторам  необходимо было определить, в чем  заключаются различия между биржевыми  и внебиржевыми рынками.