Предпринемательство в эру динозавров

      Влияние MIFID на национальное законодательство государств - членов ЕС и тенденции  развития законодательства США. В целях исполнения норм, содержащихся в MIFID, каждое из государств ЕС либо принимало специальный закон, либо вносило изменения в действующее законодательство. В Германии имплементация MIFID была осуществлена посредством принятия специального Закона (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgezetz - FRUG), внесшего изменения в ряд законодательных актов. Наиболее существенные из них нашли отражение в Законе о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandelsgezetz - WpHG), Законе о кредитных организациях (Kreditwesengesetz - KWG), Законе о биржах (Boersengesetz - BoersG). Кроме того, министерство финансов Германии совместно с органом, осуществляющим регулирование на финансовых рынках, приняло ряд подзаконных актов, направленных на обеспечение применения FRUG, а также норм MIFID.

      В Великобритании законодательным актом, регулирующим вопросы, связанные с  совершением операций на финансовых рынках, является Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Services and Markets Act 2000). Существенное значение имеют положения Закона, касающиеся учреждения органа по финансовым услугам (Financial Services Authority - FSA). В 2006 г. в Великобритании принят Закон (Investment Exchanges and Clearing Houses Act 2006), которым в Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. были внесены изменения, касающиеся расширения полномочий FSA при осуществлении взаимодействия с биржами и клиринговыми организациями, в том числе в связи с необходимостью имплементации норм права Европейского Союза.

      Для применения положения Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. акты FSA имеют важное значение, поскольку нормы Закона сформулированы в виде общих положений. Между тем практика применения английских законов, основанная на прецедентном праве, требует весьма конкретных положений, избавляющих суды от необходимости восполнения норм законов в судебном решении. Для применения норм Закона о финансовых услугах и рынках FSA были разработаны детальные его толкования, получившие наименование Handbook. В связи с вступлением в действие MIFID, FSA в мае 2007 г. выпустила разъяснения о порядке применения ее положений - "MIFID Permissions and Notifications Guide".

      В США в 2000 г. был принят Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы (Commodities Futures Modernisation Act 2000), которым внесены существенные поправки в Закон о товарных биржах (Commodities Exchange Act). Закон 2000 г. содержит определение "альтернативная торговая система", под которой понимается организация, ассоциация или группа лиц, зарегистрированная как брокер или дилер в соответствии с Законом о биржах ценных бумаг 1934 г. и осуществляющая деятельность, которой обычно занимаются биржи. При этом такая торговая система не определяет правила поведения участников (кроме правил совершения операций посредством системы), не предусматривает мер дисциплинарного воздействия на участников (кроме лишения доступа к системе).

      Закон о модернизации фьючерсов на товарные активы 2000 г. содержит положения, отражающие универсализацию операций на финансовых рынках США; а также положения, вносящие поправки в Закон о биржах ценных бумаг 1934 г. В 2004 г. была принята новая редакция Закона о биржах ценных бумаг, которая отражает изменения, связанные с развитием рынка производных инструментов. В частности, в этом Законе оговариваются полномочия SEC по регулированию рынка фьючерсов, базовым активом в которых являются ценные бумаги. Закон определяет порядок взаимодействия SEC и Комиссии по срочной биржевой торговле по вопросам, относящимся к компетенции обоих органов. Применительно к регулированию деятельности организаторов торговли данный Закон предусматривает определение понятия "биржа": любая организация, ассоциация или группа лиц, наделяемая или не наделяемая правами юридического лица, которая устанавливает, поддерживает или обеспечивает место проведения торгов, или содействует сведению покупателей и продавцов ценных бумаг либо иным способом осуществляет функции в отношении ценных бумаг, которые обычно выполняет фондовая биржа. В Законе о биржах ценных бумаг содержится раздел о национальных фондовых биржах, определяющий порядок регистрации национальной фондовой биржи, требования, предъявляемые к биржам и биржевым правилам, а также положения об иностранных биржах (организаторах торговли), которые запрещают брокерам или дилерам совершать действия на иностранных биржах, если эти действия прямо или косвенно могут нарушить положения законов США и актов SEC.

      Выводы  о тенденциях в  регулировании деятельности бирж и организаторов  торговли. Проведенный анализ поправок, вносимых в законодательства зарубежных стран в связи с происходящими изменениями в организации механизмов по заключению сделок на финансовых рынках, показал следующее.

      Во-первых, в результате активного внедрения  информационных компьютерных технологий в процесс заключения сделок на финансовых рынках произошла трансформация  биржи как таковой. Хотя законодатели зарубежных стран не торопятся отказываться от категории "биржа", тем не менее они вынуждены понимать ее в более широком смысле, противопоставляя брокерским системам сбора и обработки заявок клиентов.

      Во-вторых, использование информационных технологий, стандартизация операций, совершаемых  на рынках, и широкое распространение  категории "финансовый инструмент" привели к устранению сегментации  рынков за счет расширения понятия "финансовый рынок". Это произошло ввиду  включения товарных активов в  число возможного базового актива финансовых инструментов в рамках MIFID.

      В Российской Федерации столь глобальные изменения в регулировании рынка  были достигнуты путем принятия Закона N 281-ФЗ, внесшего поправки в ряд законодательных актов. Однако подобные изменения должны носить не точечный характер, а требуют принятия отдельного акта, регламентирующего порядок совершения операций на финансовом рынке. 
 
 
 
 
 
 

     Глава 2

     Биржевые  сделки в современном  гражданском праве 

      Современная биржа и биржевые правила. Деятельность современной биржи имеет несколько аспектов. Во-первых, она представляет собой явление экономическое: на бирже происходит формирование объективной, т.е. экономически обоснованной, цены на тот или иной товар. Во-вторых, биржевые операции могут приносить определенный доход их участникам. В этом смысле биржа является областью предпринимательской деятельности определенной группы лиц - участников биржевых торгов. В-третьих, современная биржа представляет собой сложную информационную систему, в рамках которой участники биржевых операций осуществляют обмен информацией в форме электронных сообщений, и в ряде случаев такой обмен приводит к заключению биржевых сделок. Все названные аспекты в той или иной форме находят отражение в системе внутренних документов биржи (далее - биржевые правила).

      Категория "биржа", используемая в рамках настоящей статьи, носит обобщающий характер и определяет в целом  вид деятельности, традиционно осуществляемый организациями, именуемыми биржами. Названная категория применяется ко всем сегментам рынка, на которых осуществляется биржевая деятельность: рынок ценных бумаг, валютный рынок, так называемый товарный рынок. Применительно к рынку ценных бумаг деятельность биржи регулируется Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг). Этот Закон выделяет два вида деятельности, связанных с организацией торговли: деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг (ст. 9) и деятельность фондовой биржи (гл. 3). Последняя рассматривается как разновидность деятельности организатора торговли, в отношении которой установлены специальные дополнительные требования.

      О деятельности валютной биржи упоминается  в Федеральном законе от 10 декабря  2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле". Согласно подп. 11 ст. 1 названного Закона под валютной биржей понимаются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ.

      Деятельность  товарных бирж регулируется Законом  РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-I "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее - Закон о товарных биржах). Федеральным законом от 25 ноября 2009 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 281-ФЗ) определение категории "биржевые сделки", содержащееся в Законе о товарных биржах, было скорректировано. Определения понятий "биржевые сделки", как в действовавшей ранее редакции Закона о товарных биржах, так и в редакции Закона N 281-ФЗ, а также "биржевой товар", данное в ст. 6 Закона о товарных биржах, позволяют распространять действие данного Закона не столько на собственно товарные рынки в обычном понимании категории "биржевой товар"*(1), сколько на рынки так называемых производных инструментов или иначе - на операции, совершаемые на рынке срочных сделок - фьючерсов, форвардов и др.*(2). Так, в соответствии со ст. 6 Закона о товарных биржах "под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле". Столь широкое толкование по существу могло бы давать основания трактовать определение "товарная биржа" в качестве синонима категории "универсальная биржа", если бы в ст. 1 Закона о товарных биржах из предмета регулирования не было предусмотрено изъятие законодательства о товарных биржах и биржевой торговле: "Отношения, связанные с деятельностью бирж труда, фондовых и валютных бирж, а также фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж, настоящим Законом не регулируются".

      Независимо  от того, в каком из сегментов  рынка осуществляется деятельность биржи, все сделки совершаются в  соответствии с биржевыми правилами, которые регулируют вопросы:

      1) по установлению требований к  участникам биржевых операций; (в  таких документах могут содержаться  определенные категории (виды) участников  биржевых операций, порядок осуществления  доступа (допуска) к проведению  биржевых операций, порядок приостановления  и возобновления доступа к  проведению операций, порядок прекращения  доступа (допуска) к проведению  биржевых операций) (такие внутренние  документы далее будут именоваться  Правилами членства);

      2) определению порядка допуска  к обращению тех предметов,  которые становятся в будущем  объектами биржевых сделок, биржевым  товаром; к внутренним документам  фондовых бирж могут быть отнесены  правила листинга ценных бумаг  для ценных бумаг, которые включены  в котировальные листы или  правила допуска к обращению,  и ценных бумаг вне списка; для иных бирж (товарных, валютных, срочных) такими документами могут быть стандартизированные условия сделок, заключаемых на бирже (например, условия, определяющие стандартное количество товара (размер лота), срок исполнения обязательств); стандартизированные условия нередко именуются финансовыми инструментами или стандартными контрактами, а документы, описывающие условия таких сделок, - спецификациями инструментов (стандартных контрактов);

      3) определению порядка заключения  сделок на бирже, в том числе  порядка подачи и удовлетворения  заявок, т.е. условий, при которых  две заявки встречной направленности - заявка на продажу и заявка  на покупку - признаются совпадающими, в результате чего на бирже  регистрируется заключенная сделка (такие внутренние документы далее  будут именоваться Правилами  торгов);

      4) определению порядка осуществления  расчетов по сделкам, заключенным  в соответствии с биржевыми  правилами; такие документы могут  быть подробными (в случае совмещения  биржей деятельности по организации  торговли и клиринговой деятельности) или ограничиваться лишь определением  порядка передачи информации  о заключенных сделках специализированной  организации, обеспечивающей осуществление  клиринга по заключенным сделкам.

      Наиболее  полный перечень требований к биржевым правилам, т.е. к внутренним документам биржи, приведен в Положении о  деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденном приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 9 октября 2007 г. N 07-102/пз-н (далее - Положение об организаторах торговли). Кроме того, в названном Положении предусматривается необходимость наличия документов, определяющих порядок осуществления внутреннего контроля, а также документов, обеспечивающих ведение контроля за сохранностью конфиденциальной информации.

      В свою очередь, Положение о лицензировании деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 4 марта 2010 г. N 121 (далее - Положение о товарных биржах), не содержит подробных требований к внутренним документам биржи. Согласно п. 5 названного Положения для получения лицензии соискатель лицензии представляет в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков заявление о предоставлении лицензии, к которому прилагает в том числе правила биржевой торговли, утвержденные в соответствии с его уставом. При этом в Положении не перечислены требования, конкретизирующие содержание правил биржевой торговли.

      Несмотря  на то, что биржевые правила являются внутренними документами, утвержденными  уполномоченным органом (или уполномоченными  органами) биржи, в отношениях с участниками  торгов они имеют природу гражданско-правовых договоров, регулирующих порядок проведения биржевых операций (порядок заключения и исполнения биржевых сделок). "Регулирующая роль договора сближает его с законом  и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным  образом двумя принципиальными  особенностями. Первая связана с  происхождением правил поведения: договор  выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан  на регулирование поведения только его сторон - для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время  правовой или иной нормативный акт  порождает в принципе общее для  всех и каждого правило (любое  ограничение круга лиц, на которых  распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две  особенности отличают именно гражданско-правовой договор"*(3).