Холдинги как предпринимательские объединения: правовое положение

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации подготовленной на основании Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 года № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»¹⁰¹, в п. 4.2.4. говорится о целесообразности запрета или существенного ограничения взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (перекрестное владение).

В силу отсутствия законодательно установленного запрета на перекрестное владение акциями иногда оказывается практически сложно определить вектор экономической зависимости и контроля: какое из хозяйственных обществ в «системе участия» является основным, а какое – дочерним. Такая ситуация квалифицируется как наличие циркулярного или кругового холдинга. Здесь важно помнить, что способом выявления экономического контроля или преобладания согласно общей идее российского законодательства является  не арифметический размер доли участия в уставном капитале, а совокупность обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу определять решения другого.

Контроль в холдинге, основанный на владении преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества, закономерно считается наиболее надежным и стабильным основанием возникновения холдинговых отношений. И.В. Григораш, вслед за зарубежными исследователями, называет имущественно-финансовую зависимость «межкорпоративным удочерением»¹⁰². Действительно, наличие контрольного пакета акций позволяет формировать персональный состав органов управления и контроля общества, принимать его устав, в том числе определять компетенцию органов управления, тем самым контролировать принятие и реализацию решений исполнительными органами.

Итак, дочерность, основанная на преобладающей доле участия в уставном капитале, тождественна холдинговым отношениям в их классическом понимании как отношениям между держательской компанией и контролируемыми хозяйственными обществами.

2. Наличие договора.

Вторым названным в  законодательстве основанием установления холдинговых отношений является договор, в силу которого одно хозяйственное общество получает возможность определять решения другого. Объем прав, получаемых основным обществом по отношению к дочернему, устанавливается в этом случае условиями договора, определяющего степень самостоятельности дочернего общества и уровень децентрализации принимаемых в холдинге решений.

В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые  могут порождать холдинговую  зависимость. В связи с этим некоторые  специалисты высказывают опасения, что к договорному типу зависимости  можно отнести практические все  договоры, заключаемые обществом, которые  содержат обязательства его контрагентов. «Владение лицензиями или патентами, использование стратегии коммерческих контрактов, несомненно, могут давать право определять политику той или иной компании, осуществлять фактический контроль над ней. Отсутствие законодательно закрепленной грани неизбежно будет приводить к искажению реальных правоотношений, к различным правонарушениям, в том числе в сфере налогового и акционерного законодательства»¹⁰³.

Трудно не согласиться  с выводом, что оптимальная урегулированность тех или иных правоотношений законом – лучший способ избежать правонарушений и злоупотреблений. При этом не каждый хозяйственный договор может порождать отношения экономической зависимости как отношения «контроля - подчинения», хотя каждый договор содержит обязательства стороны перед контрагентом.

И.В. Григораш пишет: «Во множестве гражданско-правовых договоров подчинение и, следовательно, зависимость, с одной стороны, может не иметь системного и всеобъемлющего характера, касаясь лишь определенных направлений деятельности или затрагивая конкретные ситуации, с другой стороны, ответственность из таких договоров прямо регулируется законодателем». И далее: «…данная зависимость из договора в силу ситуативного и добровольного характера пренебрегается корпоративным правом, поскольку ее регулирование находится в сфере договорного права»¹⁰⁴.

Здесь можно привести пример из судебной практики. ФАС северо-Западного округа в Постановлении от 15 мая 2002 г. по делу № А56-17968/01 указал: по смыслу ст. 103 и ст. 105ГК РФ признание одного юридического лица дочерним обществом другого юридического лица связано с наличием у последнего возможности определять решения, принимаемые всеми органами управления первого, а не только отдельных действий в рамках гражданско-правового договора между этими лицами. Как следует из содержания договоров, представленных в указанном деле, они предусматривали возникновение между хозяйственными обществами отношений комиссионного характера (ст. 990 ГК РФ), обязательным признаком которых является предоставление комитенту права давать указания комиссионеру, как это предусмотрено ст. 992 ГК РФ. Суд установил, что само по себе заключение между организациями договора комиссии не может служить основанием для признания наличия холдинговых отношений. Изложенное также относится и к предоставленному в деле агентскому договору.

Представляется, что возможность  рассматривать тот или иной гражданско-правовой договор как договор, порождающий  холдинговые отношения, зависит от целеполагания сторон при его заключении и определяется его условиями, а также фактическими обстоятельствами, в которых он заключен и исполняется. Для признания договора порождающим холдинговые отношения надо, чтобы право определять одной стороной решения другой носили комплексный, системный характер, а не вытекали из необходимости исполнения отдельных обязательств по договору.

Т. Келлер так говорит о проблемах договорных холдингов: «Часто нестабильны формы объединений, которые образуются путем договоренности или на контрактной основе. Это происходит от незначительного связывающего действия и недостаточной правовой регламентации всех теоретически возможных и актуальных для объединений изменений в окружающей среде. Управленчески-организационная нестабильность может возникнуть в результате того, что не все факторы окружающей среды учитываются в совместных договорах»¹⁰⁵.

3. Наличие организационной  зависимости. 

Термин «организационная зависимость» заимствован нами у И.С. Шиткиной¹⁰⁶. Другие специалисты обозначают эту зависимость как «фактическую»¹⁰⁷. Иногда выделяют организационную зависимость на ряду с фактической¹⁰⁸. А вот И.В. Григораш говорит, что зарубежная традиция подразумевает несколько иную трактовку организационной зависимости – это зависимость, которая связана с процедурами принятия решений. Она отражается  в учредительных документах компании, внутренних регламентах, специальных правах, закрепленных за акциями. В качестве примера организационной зависимости в российском праве он называет наличие специального права государства – «золотой акции», наличие права голоса у привилегированной акции¹⁰⁹.

Все они подпадают в  контексте ГК РФ под иные обстоятельства, детерминирующие холдинговые отношения.

Будем исходить из широкого понимания дочерности, включающей в себя все типы экономической зависимости – имущественную, договорную, организационную, с учетом того, что в реальной жизни все указанные типы зависимости, как правило, взаимно дополняются, и ни один из них не существует в чистом виде. Отсюда и широкое понимание холдинговых отношений как отношений экономического контроля, детерминированных различными обстоятельствами, а не только наличием контрольного участия в уставных капиталах дочерних обществ.

С нашей точки зрения, «иным образом определять решения» дочерних обществ можно следующими способами:

1)  По аналогии с  ФЗ от 2 декабря 1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности»¹¹⁰ и ФЗ от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»¹¹¹, право образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа.. Возможность формировать органы общества и реализовывать через их участников свою политику – классический способ корпоративного управления.

2) Основание возникновения  холдинговых отношений – как  иное, непосредственно не предусмотренной  в ГК РФ, можно обнаружить в  случае, если в ООО участники  воспользовались возможностью устанавливать  в отношении отдельных участников  дополнительные права и предусмотрели  для конкретного участника право  определять решения общего собрания  участников, без наличия у него преобладающей доли в уставном капитале общества. Такое право может быть предоставлено участнику, также как право наложения «вето» на выносимые на общее собрание участников решения. Указанные права могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или предоставлены участнику по решению общего собрания участников, принятому всеми участниками общества единогласно (п. 2 ст. 8 Закона об ООО). Построение холдинга на основе предоставления участникам общества с ограниченной ответственностью дополнительных прав встречается на практике, например, в случаях, когда головная компания не желает устанавливать контроль через наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества для того, чтобы последнее имело право использования специального режима – упрощенной системы налогообложения. В частности, не вправе применять этот режим организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов (пп. 14п. 3 ст. 346.12 НК).

3) Организационный тип  зависимости возникает в результате  распределения функций между  структурами смешанного холдинга, где основное общество осуществляет  также самостоятельную производственную  и/или коммерческую  деятельность. Основное общество, как правило,  организует финансовые потоки, осуществляет  планирование, правовое, кадровое, информационное  обеспечение дочерних обществ,  формирует методологию бухгалтерского  учета и отчетности, организует  маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ. Классическим способом установления контроля в результате функционального распределения обязанностей между участниками объединения является, например, такая организация функции сбыта, когда реализация продукции одной организации осуществляется через торговую сеть другой. Последняя в этом случае «держит рынок», в результате чего превращается в контролирующую. Дочерние общества зачастую лишены специализированных структурных подразделений, выполняющих указанные выше функции, и получают такие услуги на основании договоров с основным обществом или по его указанию с другими организациями. Поэтому формирование организационно-управленческой структуры основного и дочерних обществ, распределение коммерческих, производственных технологических функций между ними имеет существенное значение для обеспечения влияния и контроля основного общества.

Завершая изложение темы оснований возникновения отношений  дочерности, отметим следующее. Безусловным недостатком действующего российского законодательства является отсутствие надлежащего регулирования договорного и организационного типов установления отношений дочерности. Подобная неопределенность порождает многочисленные нарушения как прав акционеров и кредиторов дочерних обществ, так и публичных интересов государства. Зачастую те или иные отношения сложно квалифицировать как отношения дочерности, поскольку они основываются на договорах с неопределенными условиями или вообще на устной договоренности¹¹². Эти обстоятельства влекут за собой невозможность защиты прав акционеров и кредиторов. Привлечь к ответственности основное общество по гражданско-правовым обязательствам дочернего при наличии только организационного типа зависимости крайне сложно.

В гражданском законодательстве необходимо формализовать критерии установления договорной и организационной  зависимости, составив хотя бы примерный  перечень юридических фактов (для  применения права по аналогии), порождающих  эти отношения.

Также представляется целесообразным в гражданском законодательстве урегулировать косвенный контроль в многоуровневом холдинговом объединении, построенном на системе участия, подобно тому, как это сделано  в антимонопольном законодательстве – при определении группы лиц (ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции»), в  налоговом – при установлении взаимозависимости (ст. 20 Налогового Кодекса  РФ), в законодательстве о банках и банковской деятельности – при определении банковского холдинга (ст. 4 соответствующего ФЗ).

 

 

¹Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: В 2 т. / Отв. ред. Н.А. Крашенинникова. Том 2: Современное государство и право / Сост. Н.А. Крашенинникова. М., 2003. С. 530 - 533.

² Германское право. Часть II: Торговое уложение и другие законы. М., 1996, с. 153.

³ Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. Волтерс Клувер, 2008, с. 10

⁴ Н.А. Крашенинникова. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран: В 2 т. Том 2: Современное государство и право. М., 2003. С. 426.

⁵ Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С. 532.

⁶ Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С. 535.

⁷ Большая советская энциклопедия: В 51 т. Том 22. М., 1953. С. 415 - 416.

⁸ Большая советская энциклопедия: В 51 т. Том 22. М., 1953. С. 504.

⁹ Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. Волтерс Клувер, 2008, с. 28

¹⁰ Собрание узаконений. 1921. № 59. Ст. 403. Цит. по Лаптев В.А. Предпринимательские объединения: холдинги, финансово-промышленные группы, простые товарищества. Волтерс Клувер, 2008

¹¹ Исаев И.А. История государства и права России. М., 1998. С. 469.

¹² СП СССР. 1973. № 7. Ст. 32

¹³ СП СССР. 1974. № 8. Ст. 38.

¹⁴ См.: Лаптев В.В. Правовое положение промышленных и производственных объединений. М., 1978. С. 33.

¹⁵ Ведомости ВС СССР. 1988. № 22. Ст. 355.

¹⁶ Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. № 25. Ст. 460.

¹⁷ Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР. 1990. № 30. Ст. 418.

¹⁸ Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

¹⁹ ВСНД и ВС РСФСР. 1991. № 27. Ст. 927

²⁰ «Российская газета», № 251, 20.11.1992

²¹ Морандьер Ж. Гражданское право Франции. В 3 т. Т. 2 / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. М., 1960, с. 115

²² Келлер Т.  Концепции холдинга. Организационные структуры и управление. Обнинск, 1996.

²³ Аннере Э. История европейского права. М., 1996.

²⁴ Портной К. Правовое положение холдингов в России. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 35.

²⁵ Кулагин М. И.. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., «Наука», 1987. С. 28.

²⁶ Companies Act 1989 //http://www.uk-companies-act-1989.co.uk/s-1

²⁷ Цит. по: Шиткина И.С. Холдинги: Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группах компаний, М. Волтерс Клувер, 2008, С. 2.

²⁸ СЗ РФ. 1997. № 12. Ст. 1381

²⁹ «Российская газета», № 251, 20.11.1992