Холдинги как предпринимательские объединения: правовое положение

Для установления группы лиц законодатель использует понятие  «обязательные указания»  юридического (или  физического) лица, которые  они вправе давать хозяйственному обществу (товариществу) на основании его  учредительных документов или договора, заключенного с последним. Очевидно, что к лицам, имеющим право давать обязательные указания, относятся, прежде всего, основные и дочерние общества, поскольку право давать обязательные указания согласно ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 8 февраля 1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»⁶⁸, ст. 6 Федерального закона от 26 декабря 1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»⁶⁹ является одним из признаков дочерности и основанием возложения ответственности на основное общество по обязательствам дочернего. Сама категория «обязательные указания», применяемая в корпоративном и антимонопольном праве, не нашла законодательного закрепления ни в одном из нормативных правовых актов.

При этом для антимонопольных  органов характерно широкое понимание  этой категории как  любого способа установления экономического влияния  или рыночной власти, в том числе  для ситуаций, когда  решения принимают  органы управления дочернего  общества, но влияние  основного общества проявляется через  воздействие на формирование их состава.

Важным  для отнесения  хозяйствующих субъектов  к группе лиц является толкование, данное Высшим арбитражным  судом в Постановлении  от 30 июня 2008 года № 30⁷⁰, согласно п. 3 которого,  Арбитражным судам следует учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1 - 14 части 1 статьи 9 ФЗ «О защите конкуренции», по смыслу пункта 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем 50% общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества). Таким образом, ВАС РФ признал необходимость учета совокупного владения более чем 50% общего числа голосов в уставном капитале хозяйственного общества для признания лиц группой. Представляется, что высшая судебная инстанция расширительно трактует норму п. 1 ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», хотя такая позиция ВАС РФ действительно соответствует общему смыслу антимонопольного законодательства, учитывающего «перекрестное» участие в группе.

Интересен, на наш взгляд, и  вот какой вопрос: всегда ли группа лиц  рассматривается  как единый субъект, или только в отдельных, специально оговоренных  законом случаях? Отметим, что ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 «О конкуренции  и ограничении  монополистической  деятельности на товарных рынках» определяла, что положения  этого закона, относящиеся  к хозяйствующим  субъектам, распространяются на группу лиц. А вот  ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. относит  хозяйствующие субъекты к группе лиц только применительно к  установленным запретам. Тут возникает  вопрос: если группа лиц – это единый субъект рынка, то могут ли участники  одной группы лиц  быть привлечены к  ответственности  за ограничивающие конкуренцию  соглашения (согласованные  действия), или этот запрет касается только независимых друг от друга субъектов? Исходя из разъяснений представителей ФАС РФ, запрет на заключение соглашений (осуществление согласованных действий) может касаться и участников группы лиц⁷¹. Все будет зависеть от степени их «связанности» единой рыночной властью, в том числе общим сегментом рынка и силой влияния одних участников группы на поведение других.

Соотношение понятий «холдинг»  и «группа лиц». Данные понятия, как правило, обозначающие единого хозяйствующего субъекта, в ряде случаев не совпадают по объему. Группа лиц, в состав которой могут входить не только юридические, но и физические лица, является более широким экономико-правовым явлением, - это с одной стороны. Хотя, например, О.В. Осипенко не так категоричен по отношению к тому, что физические лица не могут быть участниками холдинга. «Контрольный пакет акций принадлежит физическому лицу, которое не прячется за удерживающей компанией. Разве у нас мало смелых инвесторов - граждан, не боящихся ни рейдеров, ни налоговиков, ни завистников? Данный спарринг «физлицо – ОАО» - холдинг? А почему, собственно, нет? Что принципиально в этой «диалектической паре» меняется, если место физлица занимает учрежденное им хозяйственное общество? Акционерные права те же, механизмы их реализации тоже»⁷².

С другой стороны, отличаются подходы к квалификации холдинговых отношений  и к выделению  группы лиц. Если холдинговые отношения, чаще всего представляемые отношениями дочерности, мы можем квалифицировать оценочно, исходя из наличия экономического контроля, возникающего на основании преобладающей доли участия, договора и иных обстоятельств, перечень которых является открытым (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 6 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»), то признать группу лиц можно только по основаниям, строго предусмотренным в ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции». Следовательно, вполне возможны ситуации, когда хозяйственно общество, обладающее менее 50% долей в уставном капитале других обществ, в совокупности с другими обстоятельствами будет признано основным с точки зрения корпоративного законодательства, но эти основное и дочернее хозяйственные общества не будут отнесены к одной группе лиц. То есть в этом смысле понятие «Холдинг» является более широким, чем «группа лиц», предусмотренная для целей антимонопольного регулирования.

Правовые  последствия установления группы лиц. Определяя цели правового регулирования группы лиц, К.Ю. Тотьев пишет: «При определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность. …При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать «оболочку» юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции»⁷³.

Исходя  из указанных целей  регулирования, в  законодательстве предусмотрены  определенные последствия  признания группы лиц:

1. Установленные ФЗ «О защите конкуренции» запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (т.е. индивидуального предпринимателя, коммерческой организации, а также некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход), хозяйствующих субъектов распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9). Отметим, что нынешний закон такой формулировкой сузил применение законодательных положений, обращенных к группе лиц. Так, ст. 4 уже упоминавшегося Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 предусматривала возможность распространения на группу лиц любых положений данного закона, относящихся к хозяйствующим субъектам. А правовые нормы о конкуренции, адресатами которых служат хозяйствующие субъекты, содержат не только пассивные обязанности (запреты), но и активные обязанности. Например, направить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок в соответствии с требованиями государственного контроля за экономической концентрацией.

2. Квалификация группы лиц как единого хозяйствующего субъекта имеет правовое значение, поскольку меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из её участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания и другим участникам этой группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения. Об этом говорит п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

Подобный  вывод подтверждается сложившейся судебной практикой. В   п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 года № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»⁷⁴ приведен следующий пример.

При нарушении  антимонопольного законодательства одним из членов доминирующей группы лиц соответствующее  предписание может  быть дано и другим членам группы, способным  обеспечить устранение нарушения. Антимонопольный  орган одним предписанием обязал основное и  дочернее хозяйственные  общества принять  меры к заключению договора с конкретным потребителем на передачу электроэнергии по сетям  дочернего общества. Основное общество обратилось в арбитражный суд с требованием признать предписание в его адрес недействительным, поскольку по роду своей деятельности оно услуг по передаче электроэнергии не оказывает, ее производством и реализацией не занимается и не может заключить подобный договор (связанный с использованием имущества другого юридического лица) от собственного имени. Арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленного требования, правомерно руководствуясь следующим.

В соответствии со ст. 5 Закона РСФСР  от 22.03.1991 № 948-1 субъектам, доминирующим на рынке, запрещено отказываться от заключения договора с потребителем при  наличии для этого  возможности (то есть, злоупотреблять доминирующим положением на рынке). Согласно ст. 4 того же закона его положения, относящиеся к  хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц.

Основное  и дочернее общества были включены в Реестр (Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке  определенного товара долю более 35%) в составе  группы лиц, доминирующей на рынке электроэнергии. При этом основное общество владело 100% голосующих акций  дочернего общества и имело реальную возможность определять его условия хозяйствования. С учетом структуры  группы предписание  антимонопольного органа о принятии мер  к заключению договора возлагало на основное общество обязанности  обеспечить надлежащее поведение контролируемого  члена группы и  не препятствовать выполнению им указаний антимонопольного органа. Поскольку  основное общество имело  возможность принять  необходимые меры для устранения нарушения, предписание в  его адрес было дано правомерно. Подобный вывод сделал ФАС  Волго-вятского округа в Постановлении  от 6 сентября 2007 г. По делу № А43-34960/2006-9-1164.

К тому же, п. 10 Постановления  Пленума ВАС от 30 июня 2008 г. № 30 указывает, что, рассматривая дела о привлечении  лица к административной ответственности, предусмотренной статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ⁷⁵, или об обжаловании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к административной ответственности, установленной этими статьями (а равно дела об оспаривании предписания антимонопольного органа о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, или дела по заявлению антимонопольного органа с требованием о взыскании в федеральный бюджет такого дохода), арбитражные суды должны учитывать, что к административной ответственности может быть привлечен любой участник группы лиц, получивший доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства (предписание может быть выдано, а требование - заявлено любому участнику группы лиц, получившему доход вследствие нарушения антимонопольного законодательства).

Применение  мер государственного регулирования ко всем участникам группы не означает, что  субъектами ответственности  за нарушение запретов или невыполнение предусмотренных  ФЗ «О защите конкуренции» обязанностей становится группа в целом. Как  пишет по этому  поводу И.В. Паншенский, «в тех случаях, когда Закон о защите конкуренции возлагает какую-либо обязанность или ограничение (запрет) на группу лиц, речь, по сути, идет о лицах, из которых состоит та или иная группа. С точки зрения таких лиц, их участие в группе является условием применения именно к ним соответствующих положений Закона о защите конкуренции, а не условием переложения обязанности по их исполнению на группу как самостоятельный субъект, которым она не является. Это, естественно, не означает, что степень ответственности всех членов группы обязательно должна быть равной. При определении степени ответственности может учитываться вина отдельных членов, которая в свою очередь может зависеть от конкретных отношений, существующих внутри группы».⁷⁶

3. Российское законодательство о конкуренции, давая определение группе лиц как единому хозяйствующему субъекту, исходит из идеи совместного доминирования участников группы лиц. Так, согласно ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Принадлежность  лица к группе лиц  может влиять на квалификацию его как занимающего  доминирующее положение, хотя само по себе это  лицо может иметь  совершенно незначительную долю на рынке. Н.И. Клейн  отмечает в этой связи, что при использовании  понятия «группа  лиц» доля на рынке  устанавливается  с учетом доли на рынке каждого  лица, включенного  в группу. Например, если основное общество занимает долю на рынке  соответствующего товара 20%, а его дочернее общество на том же рынке 30%, то в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, будут внесены  оба эти хозяйственные  общества с указанием  доли на рынке - 50%⁷⁷.

Тоже  самое говорит  и Пленум ВАС РФ в Постановлении  от 30 июня 2008 г. № 30 в  п. 12: по смыслу пунктов 4 и 9 Правил формирования и ведения реестра  хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке  определенного товара в размере более  чем 35 процентов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 № 896, в их взаимосвязи включение в реестр хозяйствующих субъектов хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке. Этот вывод, сделанный Высшим арбитражным судом, соответствует ранее сложившейся судебной практике.

Так п. 6 уже упоминавшегося Информационного  письма Президиума ВАС  РФ от 30 марта 1998 г. № 32 содержит следующее  положение.

Включение в Реестр хозяйствующих  субъектов, действующих  как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке. Акционерное  общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения о включении в Реестр, поскольку его доля на рынке определенного товара не превышает 35%. При рассмотрении дела суд установил, что истец владеет долей от 50% до 100% голосов в дочерних акционерных обществах аналогичного профиля. На основании статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 истец и его дочерние общества составляют группу лиц, которая рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, для включения в Реестр лиц, действующих как группа, достаточно, чтобы их совокупная доля на рынке определенного товара превышала 35%.