Холдинги как предпринимательские объединения: правовое положение

При таких  условиях суд констатировал, что антимонопольный  орган правильно  определил долю акционерного общества на рынке  и включил его  в Реестр в составе  группы лиц.

Осуществление бизнеса в холдинговой  форме очень часто  связано с  наличием в составе холдинга компаний-производителей (назовем  их условно «операционными компаниями») и «торговыми домами»⁷⁸, через которые осуществляется продвижение и продажа на рынок продукции, производимой «операционными компаниями». Такая структура группы бывает обусловлена соображениями налоговой, производственной оптимизации, маркетинговой стратегией. Осуществление сбыта продукции через «торговый дом» может быть признано способом осуществления согласованных действий. Или заключение соглашений с «операционными компаниями» о реализации через «торговые дома» 100% производимой ими продукции может стать объектом антимонопольного контроля на предмет усиления доминирующего положения группы компаний. Оба примера подпадают под диспозиции  статей 10 и 11 ФЗ «О защите конкуренции».

4. ФЗ от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц. Согласно ч. 1 ст. 31 этого закона сделки, иные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, указанные в статьях 27 - 29 (требующие предварительного согласования) осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении. Для того, чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц должен представить в антимонопольный орган информацию о группе лиц по утвержденной Приказом ФАС России от 20 ноября 2006г. № 293⁷⁹ форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий.

Указанная информация должна быть принята антимонопольным  органом и опубликована в сети Интернет. Иными словами, лицам, раскрывающим информацию о своей группе для целей получения режима последующего уведомления о совершенных внутри группы лиц сделках (действиях), нужно быть готовыми, что сведения об их группе станут известны всем пользователям сети Интернет.

Заметим, что ожидания от нового антимонопольного закона у представителей интегрированного бизнеса  в части регулирования  особенностей антимонопольного контроля за сделками или иными действиями, совершаемыми в группе компаний, были значительно больше, чем те положения, которые нашли воплощение в Федеральном законе от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Во-первых, это замечание  касается самого требования о контроле сделок внутри группы. Ведь если правовые предписания  направлены к группе лиц как единому  субъекту, зачем предусматривать  антимонопольный  контроль за передачей активов внутри группы, то есть, по сути, внутри одного хозяйствующего субъекта.

Во-вторых, учитывая, что антимонопольный  контроль за перемещением активов внутри группы лиц все же предусмотрен, требование о публичном раскрытии группы через сеть Интернет представляется некоторым исследователям излишним⁸⁰.

Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц – участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

Участники холдинга как аффилированные лица

Участники холдинга, будучи экономически связанными юридическими лицами, являются аффилированными по различным критериям, и прежде всего по критерию принадлежности к группе лиц, обусловленному контрольной долей участия основного общества в уставных капиталах дочерних, возможностью основных обществ давать обязательные указания дочерним, зачастую наличием подконтрольной основному обществу управляющей организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ.

Понятие аффилированности в российском законодательстве, по сути, превратилось в межотраслевое, при этом преимущественно используемое для регулирования корпоративных отношений.

В настоящее  время категория  аффилированности применяется в следующих институтах корпоративного права:

• при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки (ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);
• при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более 1000 сделки, в которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);
• при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным обществом (ст. 93 Закона об АО);
• при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками хозяйственного общества этому обществу (ст. ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);
• при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30% акций открытого акционерного общества.

Отметим, что, несмотря на определение  аффилированности в законодательстве о конкуренции, сама аффилированность и ее последствия, по сути, никогда не были предметом антимонопольного регулирования. Так, в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали положения о специфике антимонопольного контроля над деятельностью аффилированных лиц, об учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц, являющихся аффилированными. Антимонопольные органы не могли применить никаких правовых механизмов к аффилированным лицам, подобно тому, как это возможно по отношению к группе лиц⁸¹. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин выведения категории аффилированности из сферы регулирования ФЗ «О защите конкуренции».

А вот  Д. Мурзин и В. Прохоренко, отмечая недостатки существующего порядка определения аффилированных лиц, утверждают, что для последовательного разделения антимонопольного и корпоративного законодательства «наиболее эффективным представляется полный отказ от категории «аффилированные лица» в корпоративном праве. В сделках с заинтересованностью должны применяться свои критерии, что не исключает ответственности за нарушение антимонопольного законодательства»⁸².

Превратившись в межотраслевое  понятие, аффилированность нуждается в адекватном правовом регулировании применительно к конкретным целям, преследуемым при его использовании в соответствующей отрасли законодательства.

А.Н. Ахмедшина выделяет несколько целей регулирования отношений с участием аффилированных лиц в зависимости от отрасли, где используется категория: «В акционерном законодательстве  - это защита прав акционеров и общества, в антимонопольном – создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, в налоговом – защита публичных интересов, вопросы правильности исчисления и уплаты налогов»⁸³.

И.В. Редькин  применительно к  корпоративным отношениям определил цель правового  регулирования аффилированных лиц как «обеспечение охраны инвесторов от недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность компании»⁸⁴.

Б.Б. Эбзеев видит цели введения института аффилированности в «необходимости контроля в некоторых случаях за процессами волеизъявления лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность»⁸⁵.

К.Ю. Тотьев пишет: «Используя в нормативных правовых актах данное понятие, государство тем самым признает два важных факта: 1) между формально самостоятельными юридическими лицами могут существовать (наряду с экономическим неравенством) отношения субординации, зависимости, подчинения, то есть юридического неравенства; 2) указанные отношения нуждаются в специальном правовом регулировании, основанном на принципе учета и контроля аффилированных лиц, а также публичной отчетности о них»⁸⁶.

  О соотношении  категории «аффилированные лица» и «группа лиц»

Институт  аффилированности лиц в российском законодательстве пока что определяется в контексте антимонопольного понятия – «группа лиц», в ныне действующей редакции Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1. Понятия «аффилированные лица» и «группа лиц» относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.

Отличия аффилированных лиц и группы лиц осуществляются по степени влияния или глубине экономического контроля: для признания лица аффилированным достаточно наличия менее тесных взаимосвязей, чем для установления группы лиц. Например, в группу лиц входят два юридических лица, одно из которых имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции другого юридического лица. Для случаев аффилированности данный критерий равен 20% голосов. Если в качестве критерия рассматривать формирование управленческих органов, то физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с ним группу лиц. Что касается аффилированности, то не только лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, но и члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа являются аффилированными лицами юридического лица.

В специальной  литературе правовое регулирование аффилированности через понятие «группа лиц» неоднократно подвергалось критике. Так, Т. Бойко пишет, что исследуемые понятия относятся к двум совершенно самостоятельным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свой собственный предмет и метод правового регулирования. Антимонопольное (конкурентное) право в основном содержит черты публичного права, поскольку призвано защищать публичный интерес, который заключается в создании конкурентных отношений между продавцами на рынке, а также в защите участников рынка от монополистических действий лиц, занимающих на нем доминирующее положение. Государство регулирует такие правоотношения по большей части имеративно-властными методами. Корпоративное законодательство, напротив, стоит на защите частных интересов инвесторов, обеспечивает нормальное функционирование внутрикорпоративных механизмов путем создания прозрачных процедур взаимодействия менеджмента и владельцев компаний, используя при этом частноправовые методы регулирования⁸⁷.

В этой же статье автор рассматривает  отдельные признаки группы лиц и показывает, что в одних  случаях понятие  «группа лиц» не охватывает случаи установления реального контроля. Например, в соответствии со ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» к группе лиц не относятся  хозяйственные общества и юридические  или физические лица, входящие в одну группу лиц, совместно осуществляющие контроль над хозяйственным  обществом. То есть, если хозяйственные  общества А и В, контролируемые лицом С, совместно владеют более чем 50% голосующих акций лица D (при этом каждый в отдельности владеет не более чем 50% голосующих акций D), то D не принадлежит к одной группе лиц с A, B, C. В других случаях из-за определения аффилированности через антимонопольную категорию «группа лиц» в перечень оснований аффилированности для корпоративных целей включаются явно избыточные критерии, не выявляющие реальной способности лиц влиять на принятие обществом корпоративных решений.

Соотношение понятий «аффилированные лица» и «лица, заинтересованные в совершении сделки»

Большое значение категория  аффилированности имеет в корпоративном законодательстве при регулировании сделок с заинтересованностью. Цель специального регулирования сделок с заинтересованностью – в установлении дополнительного контроля со стороны общего собрания и совета директоров за деятельностью исполнительных органов, которые способны воспользоваться имеющимися у них полномочиями и в собственных интересах причинить ущерб обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему имущества по цене ниже рыночной или, наоборот, приобретя имущество по завышенной стоимости.  Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на преодоление возможного конфликта интересов различных субъектов корпоративных отношений, на предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.

Цели, преследуемые законодателем при  регулировании сделок с заинтересованностью, единодушно понимаются в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: «Выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления – обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки, и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве»⁸⁸. Определяя причины особого правового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э Жилинский отмечает, что «положения закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать («пробивать») влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры»⁸⁹.

Проводя различие между аффилированными лицами и лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, следует отметить, что лица, заинтересованные в совершении сделки, определяются для конкретной сделки, и если хозяйственное общество не заключает сделки, то таковых лиц вообще не возникает. Аффилированность – более устойчивая связь, существующая у хозяйственного общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это делает возможным исполнение требований законодательства о хранении хозяйственными обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).

Особенности совершения сделок с  заинтересованностью  между участниками  холдинга. Можно выделить три положения действующего акционерного законодательства, которые могут быть рассмотрены как особенности совершения сделок с заинтересованностью между участниками холдинга.