Холдинги как предпринимательские объединения: правовое положение

Первая  связана с неприменением  правового режима сделок с заинтересованностью  к обществам, состоящим  из одного акционера, который одновременно осуществляет функции  единоличного исполнительного  органа, -  касается случая (абз. 1 п. 2 ст. 81 Закона об АО, п. 6ст. 45 Закона об ООО), когда основному обществу со стопроцентным участием в уставном капитале дочернего переданы полномочия его единоличного исполнительного органа в рамках, определенных абз. 3 п. 1 ст.69 Закона об АО, ст. 42 Закона об ООО.

Вторая  особенность связана  с неприменением  правил, установленных  для сделок с заинтересованностью, совершаемым акционерными обществами, к случаям, когда все акционеры заинтересованы в совершении сделки (абз. 2 п. 2 ст. 81 Закона об АО). Такое обстоятельство часто встречается в группе компаний в связи с «повторяющимся» участием в уставных капиталах хозяйственных обществ одного или нескольких контролирующих акционеров. Аналогичное основание неприменения есть и в абз. 3 п. 6 ст. 45 Закона об ООО.

Третья  особенность относится  только к сделкам, совершаемым в  процессе обычной  хозяйственной деятельности акционерным обществом, которое может  воспользоваться  нормой п. 6 ст. 83 Закона об АО. В соответствии с этой нормой акционерное  общество может априори, до следующего общего собрания акционеров, принять решение  общего собрания об одобрении сделки (сделок) между обществом  и заинтересованным лицом, которая может  быть совершена в  будущем в процессе осуществления обществом  его обычной хозяйственной  деятельности. В указанном решении должна быть определена предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (сделки), а также все иные сведения, которые должны содержаться  в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, лицо (лица), которое является стороной, выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), предмет и иные существенные условия сделки.

Отмечается, что многие акционерные  общества пользуются этой нормой: анализируют  оборот прошедшего года, корректируют его  на процент инфляции и планируемого прироста и на каждом общем  годовом собрании одобряют сделки с  заинтересованностью, совершаемые в  процессе обычной  хозяйственной деятельности, на предстоящий год⁹⁰.

Понятно, что названные  особенности совершения сделок с заинтересованностью  между участниками  группы компаний не спасают ситуацию, и наличие большого количества сделок, в заключении которых есть заинтересованность, в системе холдинга при существующем порядке одобрения этих сделок лицами, не заинтересованными в ее совершении, значительно затрудняет хозяйственное взаимодействие между участниками холдинговых объединений.

О совершенствовании  законодательства о  сделках с заинтересованностью  между участниками  холдинга. С.Д. Могилевский замечает, что предусмотренный в российском законодательстве подход определять сделку с заинтересованностью через категорию «аффилированные лица» (абз. 2 п. 1 ст. 81 Закона об АО) «практически до бесконечности» расширяет круг сделок, в отношении которых применяется особый режим правового регулирования⁹¹.

В Концепции  развития корпоративного законодательства⁹², разработанной Министерством экономического развития и торговли, предлагается дифференцировать круг аффилированных лиц в зависимости от целей различных правовых институтов. Наиболее широкий спектр оснований аффилированности должен быть предусмотрен применительно к раскрытию информации, менее широкий, но все же значительный – для оценки независимости членов совета директоров. Еще более узкий – при определении лиц, обязанных соблюдать определённый порядок приобретения крупного пакета акций и для установления ограничений на перекрестное владение акциями. И наконец наиболее узким должен быть перечень случаев аффилированности, учитываемых в рамках института сделок с заинтересованностью.

Е. Макеева  отмечает, что «в сфере правового  регулирования сделок с заинтересованностью  в настоящий момент имеются определенные искажения, с одной  стороны, в виде необоснованных издержек на хозяйственные  общества при излишне  широком или формальном подходе к определению  видов сделок, круга  лиц… а во-вторых, невозможность проконтролировать вывод активов в тех случаях, когда закон не позволяет учитывать реальные связи лиц (например, из-за отсутствия перечня аффилированных лиц применительно к лицам, занимающим управленческие должности, прямо не предусмотренные законом: финансовые директора, заместители генерального директора и т.п.)»⁹³.

Для холдингов, обремененных значительным количеством сделок с заинтересованностью, когда зачастую очень  трудно найти незаинтересованных лиц и принять  необходимое решение, крайне актуальным является установление особенностей правового режима совершения сделок с  заинтересованность между участниками  холдинга, смягчающего  требования, определенные действующим законодательством  по отношению к  обычной процедуре  совершения таких  сделок.

В целях  совершенствования  российского корпоративного законодательства представляется целесообразным:

1. Вывести  из-под процедуры  совершения сделок  с заинтересованностью  сделки между участниками  холдинга – основным  и дочерним обществом,  а также между  дочерними обществами («сестринскими»  компаниями) при наличии у основного общества вместе с аффилированными лицами 75 и более процентов голосующих акций (долей участия), соответственно, дочернего или каждого из дочерних обществ.

2. Исключить  акционера из перечня  потенциально заинтересованных  лиц, то есть  из абз. 1 ст. 81 Закона об АО, но не из остальных норм главы о сделках с заинтересованностью. Если оставшиеся в перечне заинтересованные лица, например, член совета директоров, владеет 20 и более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося другой стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника, сделка по-прежнему будет являться сделкой с заинтересованность.

Что касается первого предложения, то оно основано на понимании 75 и более  процентов участия  в акционерном  обществе как абсолютного  контроля, при котором  основное общество фактически единолично определяет решения дочерних обществ. Права миноритарных акционеров могут быть обеспечены раскрытием информации о существенных условиях таких сделок, а также возможностью выкупа акций в соответствии со ст. 75 Закона об АО, для чего в неё следует внести соответствующие изменения, дополнив перечень случаев, при которых акционеры вправе требовать выкупа принадлежащих им акций. Миноритарные акционеры (участники) дочерних обществ при несогласии со сделкой, совершенной между основным и дочерним обществами, также могут воспользоваться предоставленным им правом предъявления косвенного иска о возмещении причиненных дочернему обществу убытков в режиме, установленном п. 3 ст. 6 Закона об АО и п. 3 ст. 6 Закона об ООО.

В литературе также имеется  предложение исключить  из числа сделок, на которые распространяется правовой режим сделок с заинтересованностью, сделки, совершаемые  во исполнение обязательных указаний основного  общества в связи  с наличием альтернативных способов разрешения возможных конфликтов:

1) права  участников (акционеров) дочернего общества  требовать возмещения  основным обществом  убытков, причиненных  по его вине  дочернему обществу;

2) установление  солидарной ответственности  основного общества⁹⁴.

2.2. Основания возникновения и структура холдинговых отношений

Действующее российское законодательство не содержит понятия «холдинговые отношения». Мы, в след за И.С. Шиткиной,  будем исходить из того, что холдинговые отношения - это внутренние взаимоотношения между участниками холдинга, приобретающие, как правило, характер правоотношений, поскольку урегулированы нормами права - как законодательными актами, так и внутренними документами холдинга⁹⁵. Холдинговые отношения, являясь разновидностью корпоративных отношений, обусловливают организационные, экономические, правовые связи и зависимости между участниками холдингового объединения, определяют основания возникновения этой зависимости.

Основаниями возникновения  холдинговых отношений являются юридические факты, детерминирующие  право одного хозяйствующего субъекта иметь экономический контроль над  другими формально независимыми хозяйствующими субъектами.

Такими основаниями применительно к хозяйственным обществам (а в части основного – также хозяйственным товариществам) являются:

1)  преобладающее участие  в уставном капитале (имущественный тип зависимости);

2) договор (договорной  тип зависимости);

3) иные обстоятельства (организационный  тип зависимости).

Перечень в соответствии с законодательством является открытым (ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО).

В.С. Белых по этому поводу писал, что ГК РФ, закрепляя положения  о дочерних и зависимых хозяйственных общества, в какой-то мере (опосредованно) очерчивает юридические контуры холдинга⁹⁶.

Приведем легальное определение дочерности:

Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное  общество или товарищество в силу преобладающего участия в его  уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность  определять решения, принимаемые таким  обществом (ч. 1 ст. 105 ГК РФ).

Рассмотрим основания  установления отношений дочерности или причины, по которым одно хозяйственное общество вынуждено в своей предпринимательской деятельности подчиняться другому.

1. Наличие преобладающей  доли участия в уставном капитале.

Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, лежащим в основе формирования имущественного холдинга, является наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества.

Е.В. Рузакова под преобладающим понимает такой размер участия, который выражен в самом крупном проценте от уставного капитала общества и значительно превышает размер каждой иной доли (каждого иного пакета акций) участников (акционеров), в результате чего позволяет акционеру (участнику) общества путем реализации права голосовать по вопросам повестки дня общего собрания участников (акционеров), определять принятие собранием таких решений, которые соответствуют воле этого участника (акционера)⁹⁷.

Имеется и другой подход к определению преобладающей  доли участия. Преобладающая доля участия  признается наличествующей у основного  общества (товарищества), когда решение  органов управления дочернего общества заведомо не может быть принято, если голоса, принадлежащие основному  обществу(товариществу), поданы против соответствующего решения⁹⁸.

В ранее действовавшем  Положении об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совмина  РСФСР от 25 декабря № 601⁹⁹, давалось следующее определение: дочерним обществом является общество, в котором приобретено 50 процентов акций плюс одна (п. 150). В настоящий момент законодатель не определяет преобладающее участие математически, а понимает его ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств – как способность одного лица определять решение другого. Понятие «преобладающая доля участия в уставном капитале» применительно к акционерному обществу идентично понятию «контрольный пакет акций».

Таким образом, контрольный  пакет акций не обусловлен наличием более 50% участия в уставном капитале хозяйственного общества. Иногда требуется  меньшее число голосов, чтобы  добиться подавляющего влияния. В других случаях, например, при использовании  миноритарными акционерами блокирующего пакета акций, добиться желаемого решения невозможно, даже при наличии у основного общества более 50% голосов.

Несколько слов о «Системе участия». Как правило, холдинги, основанные на владении преобладающей долей  участия или имущественной зависимости, представляют собой структурно-сложные  холдинговые объединения, имеются  также «внучатые» и «сестринские»  общества, все в конечном итоге  подконтрольные единому центру –  холдинговой компании. «Система участия» предполагает возможность не только прямого контроля «основное – дочернее общество», но и косвенного контроля – через третьих лиц, например, над «внучатым», «правнучатым», «сестринским» обществами. Действующее гражданское законодательство, в отличие от налогового, антимонопольного и банковского, отношений контроля не регулирует.

В.С. Белых называет следующие  уровни взаимоотношения между участниками  многоуровневого предпринимательского объединения: первый уровень связан с фигурой материнской компании (основное, преобладающее, господствующее общество); второй уровень – дочерних и зависимых обществ; третий уровень – «внучатых» компаний. Количество уровней может быть продолжено¹⁰⁰.

Также обзорно коснемся вопроса  перекрестного участия. Российское законодательство не ограничивает такой возможности. П. 3 ст. 106 ГК РФ содержит положение о том, что пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяются законом. Однако, в Законе об АО имеется только диспозитивная норма, позволяющая Уставом общества могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11).