Вместе  с тем судьи так и не высказались по другому, не менее важному и сложному вопросу: нет ли здесь дискриминации пенсионеров по возрасту по отношению к другим категориям пенсионеров?

     В самом деле, если гражданину назначена  трудовая пенсия по старости (по возрасту), то работодатель вправе предложить ему заключить срочный трудовой договор (без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения). А вот другому гражданину, которому назначена пенсия, например, по выслуге лет, такое предложение вообще не может быть сделано на законных основаниях. Очевидно, что пенсионеры по старости оказываются в заведомо менее выгодных условиях, поскольку их отказ от заключения срочного трудового договора в конечном счете может привести даже к отказу в приеме на работу. В любом случае такому пенсионеру придется еще убедить работодателя в необходимости заключения с ним трудового договора на неопределенный срок.

     Разве подобный подход соответствует конституционным  принципам равенства, свободы труда  и недопустимости издания законов, умаляющих права и свободы человека и гражданина?

     Если  при оформлении трудовых отношений  указанные основания отсутствуют, работодатель не может заключить  с работником срочный трудовой договор. В противном случае при трудовом споре этот факт будет квалифицироваться как нарушение прав сотрудника. Кроме того, нельзя заключать срочные трудовые договоры многократно без временного перерыва, если речь идет о выполнении сотрудниками одной и той же трудовой функции. С учетом обстоятельств дела подобные контракты могут быть признаны заключенными на неопределенный срок³².

     В связи с тем, что сейчас многие работодатели привлекают для работы иностранных граждан, рассмотрим правовое регулирование срочных трудовых договоров с данной группой работников.

     При заключении трудового договора с иностранным гражданином работодатели часто сталкиваются с вопросом, на какой же срок необходимо заключать такой договор. С одной стороны Трудовым кодексом Российской Федерации определен четкий перечень случаев, когда трудовой договор может быть заключен на определенный срок. И иностранные граждане в этом перечне не упоминаются. С другой стороны миграционным законодательством ограничен срок действия Разрешения на работу для иностранного гражданина, осуществляющего трудовую деятельность на территории Российской Федерации.

     Правовое  регулирование данного вопроса  осуществляется Конституцией Российской Федерации, Трудовым кодексом Российской Федерации, Федеральным законом  № 115-ФЗ от 25 июля 2002 г. «О правовом положении  иностранных граждан и лиц  без гражданства в Российской Федерации», а также иными подзаконными актами Российской Федерации.

     Часть 3 статьи 62 Конституции РФ гласит о  том, что иностранные граждане и  лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами  и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации. Это означает, что на них, так же как и на граждан Российской Федерации, распространяется часть первая статьи 37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

     Однако, необходимо принять во внимание, что  для иностранных граждан  федеральным  законодательством Российской Федерации  установлен ряд исключений.

     В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

     И разрешение на привлечение и использование  иностранных работников, и разрешение на работу выдаются Федеральной миграционной службой РФ сроком действия не более 1 года.

     На  практике существует мнение, что трудовой договор с иностранным гражданином  должен быть всегда срочным, поскольку  заключается на период действия разрешения на работу конкретного иностранного гражданина, с которым и заключается трудовой договор, и которое является основанием для заключения трудового договора с иностранным гражданином. Рекомендуется также указывать реквизиты этого разрешения  в трудовом договоре.

     Данную  точку зрения активно поддерживают государственные органы в сфере миграции.

     Например, это прослеживается в таких документах, как уведомления государственных  органов (служба занятости населения, государственная инспекция труда) о привлечении иностранного работника к трудовой деятельности и заключении с ним трудового договора. В данных уведомлениях необходимо указывать сроки начала и окончания действия трудового договора. Следовательно, подразумевается трудовой договор, заключенный на определенный срок.

     Кроме того, при подаче документов на многократную рабочую визу в Управление Федеральной  миграционной службы РФ требуется предоставить либо срочный трудовой договор, уже  заключенный с иностранным гражданином, либо прописать в договоре, что  он заключен на период действия разрешения на работу. Договор, заключенный на неопределенный срок, УФМС РФ принимать не будет.

     Существует  и другая точка зрения, о том  что договор должен быть бессрочным, так как Трудовой кодекс Российской Федерации не делает на этот счет никаких исключений для иностранных граждан. 

     2.2.1 Сроки договора 

     Условие о сроке трудового договора, наверное, один из самых важных пунктов данного  документа. Не будь его, договор не считался бы срочным. Поэтому ему уделим особое внимание. Как сформулировать условие о сроке? Все зависит от обстоятельств заключения договора. Рассмотрим их.

     Если  дата окончания действия договора определена и если установлена конкретная дата, когда заканчивается срок трудового договора, ее необходимо прописать в документе. Напомним, что срочный договор может быть заключен на период, не превышающий пяти лет.

     В частности, дата окончания действия срочного трудового договора указывается  в случае, когда организация-работодатель создается для выполнения конкретных работ. Соответственно и сотрудники будут наняты на срок, не превышающий их продолжительности. Это касается также сезонных работ (если известна конкретная дата окончания сезона) и выборных должностей.

     Если  дата окончания действия договора не определена. В некоторых случаях определить дату окончания трудового договора невозможно. Приведем некоторые типичные ситуации, когда в договоре прописывают условие о его сроке действия, а не конкретную дату. Так, заключение срочного трудового договора возможно:

      - в связи с уходом работницы в декретный отпуск и отпуск по уходу за ребенком;

- болезнью сотрудника;

- выполнением сезонных работ.

     Вместе  с тем на практике может возникнуть целый ряд проблем.

     Так, продолжает действовать норма, согласно которой договор считается заключенным  на неопределенный срок, если в нем не указан срок его действия³³. Из данного правила не сделано никаких исключений. Значит, его необходимо применять и тогда, когда срок действия не был оговорен, к примеру, в договоре с лицом, направленным на работу за границу, или в других случаях обязательного заключения срочного трудового договора.

     Хорошо, если указанная ошибка была вовремя  обнаружена. Тогда можно хотя бы воспользоваться нормой о восполнении  недостающих обязательных условий  трудового договора. Известно, что  если изначально в трудовой договор не были включены какие-либо обязательные условия, то это не является основанием для признания договора незаключенным или его расторжения. Он должен быть дополнен недостающими условиями посредством заключения отдельного письменного соглашения сторон либо приложения к договору, которые являются неотъемлемой частью дополняемого трудового договора³⁴.

     Но  как быть, если работник отказывается подписывать дополнительное соглашение об установлении периода действия трудового  договора? Можно ли прекратить такой трудовой договор в связи с истечением срока его действия? К сожалению, ответы на такие вопросы законодатель не дает.

     Представляется, что отказ работника подписывать  дополнительное соглашение в данной ситуации фактически приводит к нарушению установленных Трудовым кодексом РФ правил заключения трудового договора. А это, в свою очередь, является одним из оснований его прекращения³⁵. Поэтому работодателю должно быть предоставлено право уволить такого сотрудника (но не из-за истечения срока трудового договора, а из-за нарушения правил его заключения).

     Также следует отметить, что существует некая неопределенность в положениях Трудового кодекса Российской Федерации, регулирующих процесс испытания при приеме на работу. При приеме работника на работу на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы, в соответствии со статьёй 70 ТК РФ в срочном трудовом договоре может устанавливаться условие об испытании. Однако если работник принимается по этому основанию на срок до двух месяцев, то фактически ему нельзя устанавливать срок испытания, т.к. положения указанной статьи запрещают устанавливать испытание при приеме на работу лицам, принимаемым на работу сроком до двух месяцев. Возникает так называемый порочный круг, когда в разных случаях будет одновременно и правильное, и неправильное применение норм трудового законодательства.

     В этом случае необходимо руководствоваться  принципом установления государственных  гарантий по обеспечению прав работников. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Поэтому здесь при принятии на работу работодатель может злоупотребить нормами об испытании и установить его работнику, принимаемому для замещения временно отсутствующего работника, чтобы в случае неугодности данного работника беспрепятственно расстаться с ним ранее возвращения отсутствующего работника, мотивировав свое решение неудовлетворительным результатом испытания.

     Статья 294 Трудового кодекса РФ до внесения изменений предусматривала положение, согласно которому при приеме работников на сезонные работы испытание не могло превышать двух недель. Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (в ред. от 20 апреля 2007 г.) данное положение исключено, однако это не значит, что теперь для сезонных работников устанавливается иной срок испытания. Статья 70 ТК РФ предусматривает, что при заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Следует заметить, что, решив вопрос относительно определения сезонных работ (часть первая статьи 293 Трудового кодекса РФ), законодатель снова поставил в тупик правоприменителей. Поскольку сезонными являются и такие работы, которые превышают шесть месяцев, становится затруднительным применение положения об испытании на сезонных работах, превышающих шесть месяцев. Законодателю следовало бы добавить в часть 6 статьи 70 ТК РФ фразу «в том числе и для сезонных работ» или иную, указывающую на сезонные работы. Сейчас же получается, что испытание при приеме на работу для сезонных работ, как и для других, зависит от срока трудового договора. В законодательстве должно быть все четко прописано. В Трудовом кодексе Российской Федерации получается, что сезонный работник сезонному рознь, и, соответственно, устанавливаются разные условия приема на работу. На практике достаточно сложно определить, продлится ли сезон 5 месяцев и 20 дней или же 6 месяцев и 10 дней. Для этого как раз необходима четкая регламентация положений об испытании при приеме на работу. У работодателя возникает дилемма: примет на работу сезонника, установив ему испытание в 3 месяца, а фактически сезон продлится 5 месяцев — налицо нарушение; установит испытание на 2 недели, а сезон 7 месяцев — нарушения вроде бы нет, а работодателю обидно, хотел бы испытать подольше, да не получилось, пришлось оставить «работника-лодыря» (за 2 недели не успел разглядеть — порой бывают работы, когда оценить можно только по результатам более длительного периода).

     В Приложение 1 показан пример оформления срочного трудового договора. Особое внимание обращено на причины, по которым заключается именно срочный трудовой договор, и на сроки его окончания.

     2.3 Прекращение срочного трудового договора