К сожалению, в науке трудового  права не разработана концепция  длящегося и продолжаемого нарушения  трудовых прав. В уголовном и административном праве получила детальное развитие конструкция длящегося и продолжаемого  правонарушения, что связано с  применением сроков давности привлечения к ответственности.

     Например, представляет интерес письмо Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП) от 18 октября 2002 г. N СД/15395 "О разъяснении отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"²³, в котором МАП указывает на необходимость обращать внимание на общетеоретические правовые конструкции, касающиеся понятия единого сложного правонарушения и его видов:

      - продолжаемого правонарушения - такого, которое складывается из ряда тождественных деяний, направленных к одной цели и объединенных единым умыслом;

      - длящегося правонарушения - действия или бездействия, сопряженного с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой административного наказания, характеризующегося непрерывным осуществлением состава определенного правонарушения.

     Длящееся  правонарушение начинается с какого-либо действия или акта бездействия и  заканчивается вследствие действий самого виновного, направленных на прекращение продолжения правонарушения или с наступлением событий, препятствующих дальнейшему совершению правонарушения.

     Концепция длящегося нарушения достаточно широко применяется в гражданском, административном праве и т.п. Например, статья 208 ГК РФ закрепляет перечень требований, на которые исковая давность не распространяется: о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ, требования вкладчиков к банку о выдаче вкладов и т.п. Эта норма неоднократно обжаловалась в том числе в Конституционный Суд РФ. В этой связи Конституционным Судом РФ была сформулирована следующая правовая позиция: статья 208 ГК РФ направлена на устранение длящихся нарушений прав собственника или иного владельца, не связанных с лишением владения, вне зависимости от истечения сроков исковой давности, и в качестве таковой направлена на реализацию положений статей 17 (часть 3), 35, 46 и 55 (часть 3) Конституции РФ для защиты прав и законных интересов граждан²⁴.

     В теории гражданского процессуального права была выработана следующая позиция: "В случае длящихся нарушений (в частности, при просрочке платежа) нет оснований исчислять начало течения срока исковой давности со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, так как право на иск, а следовательно, начало течения исковой давности возникает ежедневно. Иск о взыскании таких санкций выступает в виде суммы многих отдельных требований, возникающих в течение всего периода правонарушения, носящего длительный характер"²⁵.

     Как нам представляется, ввиду существующей на практике тенденции неосновательного заключения срочных трудовых договоров, предлагаемая конструкция длящегося  нарушения трудовых прав могла бы существенно усилить защищенность работника от нарушений требований законодательства со стороны работодателя.

      2.2 Особенности заключения срочных трудовых договоров

     В основном срочный трудовой договор  оформляется, когда в специалисте  нуждаются в течение конкретного  периода времени. Но достаточно часто  работодатель устанавливает срок договора без достаточных на то оснований, что является нарушением трудового законодательства. Рассмотрим основания для заключения срочного трудового договора

     В силу статьи 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 ТК РФ:

     - на время исполнения обязанностей  отсутствующего работника, за которым в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохраняется место работы;

     - на время выполнения временных (до двух месяцев) работ;

     - для выполнения сезонных работ,  когда в силу природных условий  работа может производиться только  в течение определенного периода  (сезона);

     - с лицами, направляемыми на работу  за границу;

     - для проведения работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и другие работы), а также работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением производства или объема оказываемых услуг;

     - с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период или для выполнения заведомо определенной работы;

     - с лицами, принимаемыми для выполнения  заведомо определенной работы  в случаях, когда ее завершение  не может быть определено конкретной  датой;

     - для выполнения работ, непосредственно  связанных со стажировкой и  с профессиональным обучением  работника;

     - в случае избрания на определенный  срок в состав выборного органа  или на выборную должность  на оплачиваемую работу, а также  поступления на работу, связанную с непосредственным обеспечением деятельности членов избираемых органов или должностных лиц в органах государственной власти и органах местного самоуправления, в политических партиях и других общественных объединениях;

     - с лицами, направленными органами службы занятости населения на работы временного характера и общественные работы;

     - с гражданами, направленными для  прохождения альтернативной гражданской  службы;

     - в других случаях, предусмотренных  ТК РФ или иными федеральными  законами.

     Как видим, перечень не является исчерпывающим (хотя расширить его могут лишь федеральные законы) и включает в себя не только определенные жизненные ситуации (например, проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности работодателя), но и отдельные категории работников (например, лица, направляемые для работы за границу). По мнению законодателя, во всех приведенных случаях трудовые отношения объективно не могут быть установлены на неопределенный срок из-за характера предстоящей работы или условий ее выполнения.

     Вместе  с тем законодатель установил  и случаи, когда заключение трудового  договора на определенный срок возможно по соглашению сторон (часть 2 статьи 59 ТК РФ):

     - с лицами, поступающими на работу  к работодателям - субъектам малого  предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек);

     - с поступающими на работу пенсионерами  по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ, разрешена работа исключительно временного характера;

     - с лицами, поступающими на работу  в организации, расположенные в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это связано с переездом к месту работы;

     - для проведения неотложных работ  по предотвращению катастроф,  аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для устранения  последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств;

     - с лицами, избранными по конкурсу  на замещение соответствующей  должности, проведенному в порядке,  установленном трудовым законодательством  и иными нормативно-правовыми  актами, содержащими нормы трудового  права;

     - с творческими работниками средств  массовой информации, организаций  кинематографии, театров, театральных  и концертных организаций, цирков  и иными лицами, участвующими  в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии  с Перечнями работ, профессий, должностей этих работников²⁶ <1>, утверждаемыми Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;

     - с руководителями, заместителями  руководителей и главными бухгалтерами организаций, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности;

     - с лицами, обучающимися по очной  форме обучения;

     - с лицами, поступающими на работу  по совместительству;

     - в других случаях, предусмотренных  ТК РФ или иными федеральными законами.

     Приведенный перечень также не является исчерпывающим  и может дополняться как самим  Трудовым кодексом, так и другими федеральными законами.

     Его анализ – даже формальный – позволяет  выявить в нем ряд недостатков. Например, одно из оснований для возможного заключения срочного трудового договора – необходимость проведения неотложных работ по предотвращению катастроф, аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также устранения последствий указанных и других чрезвычайных обстоятельств²⁷.

     Однако  в действительности при наступлении  таких обстоятельств трудовые отношения  вообще не могут быть установлены  на неопределенный срок из-за характера  предстоящей работы и условий  ее выполнения. В самом деле, необходимость  неотложных работ по предотвращению или устранению последствий чрезвычайных обстоятельств для подавляющего большинства работодателей заведомо не может существовать постоянно (если, конечно, работодатель не является спасательной службой или другой специализированной организацией системы МЧС). Поэтому данное основание целесообразнее было бы включить в число случаев обязательного (а не возможного) заключения срочных трудовых договоров.

     Кроме того, в отличие от рассмотренных  ранее случаев обязательного  заключения срочного трудового договора, все указанные выше основания применяются лишь тогда, когда есть соглашение сторон, то есть добровольное, свободное и взаимное волеизъявление работника и работодателя относительно периода действия трудового договора.

     «Если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок»²⁸.

     Тут возникает риторический вопрос: может  ли работодатель реально вести с сотрудником переговоры о сроках действия трудового договора в условиях, когда ему необходимо провести неотложные работы по предотвращению или устранению последствий аварий, катастроф и аналогичных им чрезвычайных обстоятельств?

     Немало  вопросов порождает и предоставленная законодателем возможность заключения срочного трудового договора по соглашению между работодателем и поступающим на работу пенсионером по возрасту²⁹.

     В частности, не является ли эта норма  дискриминационной по отношению  к указанной категории работников? Когда данное положение Трудового кодекса РФ попытались оспорить в Конституционном Суде РФ, он ответил отрицательно. При этом суд указал:

     «…пенсионный  возраст гражданина как таковой  не является достаточным основанием для заключения с ним трудового договора на определенный срок. К пенсионерам по возрасту относятся лишь те лица, достигшие пенсионного возраста, которым в соответствии с пенсионным законодательством назначена пенсия по возрасту (по старости). Гражданин, достигший необходимого для назначения пенсии возраста, но не приобретший право на нее, либо пенсия которому не назначена в силу других обстоятельств, не может считаться пенсионером и, следовательно, не входит в число лиц, с которыми может быть заключен срочный трудовой договор…»³⁰.

     Кроме того, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «установление трудовых отношений  на определенный срок без учета характера  работы и условий ее выполнения допускается  только с теми пенсионерами, кто  поступает на работу. Закон не наделяет работодателя правом переоформить трудовой договор, заключенный с работником на неопределенный срок, на срочный трудовой договор (равно как и расторгнуть трудовой договор) в связи с достижением этим работником пенсионного возраста и назначением ему пенсии»³¹.