Административно-правовое квалификации зложивань монопольним становищем в Украине

      1. Нав’язування умов договору, які  ставлять контрагентів у нерівне становище, має місце тоді, коли до контрагентів рівнозначних угод застосовуються різні ціни або інші умови договору. Назване монополістичне зловживання носить виражений дискримінаційний характер – шляхом його вчинення надається перевага одним партнерам домінуючих суб’єктів і створюються несприятливі умови для інших. Нав’язування дискримінаційних умов договору не просто обмежує права контрагентів (суб’єктів господарювання, покупців, продавців), але й завдає шкоди конкурентним відносинам. Як наголошує російський дослідник В. Мєзєнцева: “… це правопорушення спотворює вже саму ідею здорової конкуренції” [62, с. 49].

      Нав’язування  дискримінаційних умов договору –  одне з найпоширеніших монополістичних  зловживань. Попри сталу тенденцію  до зростання кількості випадків нав’язування дискримінаційних умов договору, діяльність органів Антимонопольного комітету України, спрямовану на протидію цим правопорушенням, можна визнати доволі успішною. Близько 79% названих зловживань припиняється внаслідок виконання рекомендацій АМКУ щодо усунення порушень конкурентного законодавства; решта 21% – шляхом застосування до господарюючих суб’єктів заходів юридичної відповідальності.

      Сьогодні  боротьба з нав’язуванням дискримінаційних умов договору здійснюється виключно на рівні “орган АМКУ – юридична особа”. Саме суб’єкт господарювання як юридична особа є адресатом відповідних рекомендацій АМКУ; і саме господарюючі суб’єкти притягуються нині до відповідальності за застосування різних умов договору до рівнозначних угод – правопорушення, передбачене п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції.

      Хоча  проблеми кваліфікації і не є визначальним чинником низьких показників застосування адміністративно-деліктної норми  про відповідальність за нав’язування дискримінаційних умов договору, вони потребують розв’язання. Адже помилки при кваліфікації, зокрема, при встановленні об’єктивної сторони складу проступку, стають причиною закриття кожної четвертої адміністративної справи, порушеної у зв’язку з нав’язуванням дискримінаційних умов договору. Нині це співвідношення не видається кричущим лише через надзвичайно малу кількість відповідних адміністративних справ. Але очевидно, що з налагодженням стабільної практики застосування кореспондуючої адміністративно-деліктної норми збереження такої ситуації матиме негативні наслідки, як-то численні скарги на дії і рішення суб’єктів попередньої кваліфікації; падіння рівня довіри до органів АМКУ з боку підприємців і т.п.

      Вивчення  матеріалів адміністративних справ  про нав’язування дискримінаційних умов договору показує, що найбільші труднощі при кваліфікації виникають через неузгодженість норм чинного антимонопольного законодавства. Зокрема, ст. 166-1 КУпАП відносить до зловживань монопольним становищем будь-які випадки нав’язування умов договору, що ставлять контрагентів у нерівне становище. Водночас згідно з п. 2 ч. 2. ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції нав’язування дискримінаційних умов договору вважається монополістичним зловживанням лише тоді, коли воно здійснюється “без об’єктивно  виправданих на те причин” [144].^*

      Як  наслідок, створилася не зовсім природна ситуація: у випадках, коли Закон  про захист економічної конкуренції  звільняє підприємство від юридичної  відповідальності за нав’язування дискримінаційних умов договору, чинний КУпАП зобов’язує притягнути керівника цього ж таки підприємства до адміністративної відповідальності.

      Так, 6 квітня 2005 року адміністративна колегія  територіального відділення Антимонопольного комітету України у м. Запоріжжя прийняла рішення про притягнення виконавчого комітету Запорізької міської ради (далі – Виконком) до відповідальності за п. 2 ч. 2 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції”.^* Цим же рішенням Запорізького відділення АМКУ проти голови Виконкому гр-на Т. було порушено адміністративну справу за ст. 166-1 КУпАП (у частині, що стосується нав’язування дискримінаційних умов договору).

      Пізніше рядом судових постанов (господарського суду Запорізької області, Запорізького апеляційного господарського суду та Вищого господарського суду України) рішення Запорізького відділення АМКУ було визнано неправомірним, оскільки диференціація тарифів на опалення проводилась Виконкомом з урахуванням об’єктивно виправданих причин, а саме на основі положень Постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.1997 № 1497 “Про затвердження Правил надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення”.

      Тим часом адміністративну справу щодо гр-на Т. було передано до Запорізького районного суду, який 2 травня 2005 року прийняв рішення про притягнення громадянина Т. до адміністративної відповідальності [63].

      Очевидно, що усунути окреслену правову  колізію можна тільки шляхом приведення змісту ст. 166-1 КУпАП у точну відповідність  із актами вітчизняного та міжнародного конкурентного законодавства, зокрема тими, що регулюють відповідальність за встановлення дискримінаційних умов договору.

      З цією метою у диспозиції ст. 166-1 КУпАП  семантичну конструкцію “нав’язування  таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище <…>, – тягне за собою” треба замінити на таку: “застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод без об’єктивно виправданих на те причин <...> , – тягне за собою”.

      2. Нав’язування додаткових умов, що  не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту полягає у тому, що крім товарів чи послуг, необхідних контрагенту, його змушують придбати додатковий товар/послугу, які йому не потрібні або які він міг ви придбати у іншого виробника. Відтак контрагент повинен або погодитись на придбання додаткового товару/послуги, або відмовитись від укладення договору в цілому (і тим самим зазнати суттєвих збитків). У міжнародному праві нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, прийнято іменувати зв’язуванням товарів або послуг.

      З одного боку, зв’язування товарів/послуг має експлуатуючий характер, оскільки ним обмежується свобода вибору торгових партнерів. З іншого – воно є антиконкурентним, оскільки обмежує  доступ третіх сторін до ринку пов’язаних товарів, підсилюючи ринкові позиції домінуючого суб’єкта.

      Зв’язування товарів/послуг може здійснюватись  у різний спосіб: а) шляхом внесення відповідного положення до контракту; б) шляхом відмови продавати зазначений у контракті товар, якщо клієнт не купує разом із ним інший; в) шляхом позбавлення покупця додаткових вигод (наприклад, гарантій на товар для тих клієнтів, які придбають декілька товарів окремо); г) шляхом надання спеціальних знижок тим покупцям, які придбають декілька товарів разом та ін. [64; 146]. До зв’язування товарів/послуг відносяться навіть випадки відмови домінуючих покупців купувати певні товари у разі, якщо їм не буде надана можливість купити інші товари на пільгових умовах [65].

      З міжнародної судової практики відомо багато прикладів протиправного  зв’язування товарів або послуг суб’єктами домінуючого становища  на ринку. У ряді випадків підприємства притягувались до відповідальності за зв’язування аксесуарів з певними  товарами (цвяхових пістолетів, картриджів та цвяхів [66]; пакувальних автоматів та пакувальних матеріалів [67]). Значна кількість справ порушується через зв’язування взаємодоповнюючих товарів (наприклад вітрил та дошок для віндсерфінгу) [68]. Рідше трапляються випадки зв’язування товарів, що належать до однієї товарної групи. Так, один із провідних виробників вітамінів надавав знижки за обсяг закупки, а розмір знижки залежав від загального обсягу придбаних вітамінів різних видів. Європейський суд кваліфікував такі дії як зловживання, оскільки кожний вид вітамінів утворює окремий ринок [146]. Частими є випадки “прив’язування” товару до певних послуг: у 1992 році американська компанія “Kodak” була покарана за нав’язування покупцям послуг щодо ремонту фотокопіювального та мікро-графічного обладнання [69]; у 1988 році до європейського лідера у сфері торгівлі цукром компанії “British sugar” було застосовано санкції через те, що вона продавала цукор лише за умови оплати доставки товару до місця призначення [149].

      Монополістичні  зловживання у формі зв’язування  товарів/послуг не є винятковими  і для вітчизняного ринку. Так, 22 грудня 2005 року Черкаська тимчасова  адміністративна колегія АМКУ прийняла рішення про накладення штрафу у розмірі 7 тис. гривень на ВАТ “Черкасигаз”, яке нав’язувало споживачам при отриманні ними послуги з монтажу нових побутових лічильників природного газу непотрібну їм додаткову послугу проведення вхідного контролю цих лічильників із стягненням за це відповідної плати [70]. У червні 2006 року рішенням Житомирської тимчасової адміністративної колегії АМКУ компанія “Житомиравтотранс” була притягнута до відповідальності за включення до вартості автостанційних послуг витрати на послугу з користування громадською вбиральнею (при цьому остання послуга фактично не надавалася) [71].

      Аналіз  правових підстав адміністративно-деліктної  кваліфікації зв’язування товарів/послуг на ринку дозволяє виділити деякі  недоліки законодавчої конструкції об’єктивної сторони складу відповідного адміністративного проступку.

      По-перше, у зарубіжній та вітчизняній господарській  практиці зв’язування товарів/послуг не в усіх випадках вважається правопорушенням: “... той факт, що два товари можуть вироблятися та продаватися окремо один від одного, не завжди виключає правомірність їх зв’язування” [215, с. 191]. Наприклад, беззаперечною торговою практикою є продаж приладів дистанційного керування аудіо-, відео-, радіотехнікою у комплекті з елементами живлення; сорочок – разом з ґудзиками; взуття – разом зі шнурками; мобільних телефонів – із зарядними пристроями і гарнітурою.

      Зважаючи  на це, Закон України “Про захист економічної конкуренції” виключає зі сфери заборони ситуації, коли декілька товарів та/або послуг вважаються нерозривно і природно пов’язаними між собою через торговельні або інші чесні ділові звичаї підприємницької діяльності (див.: п. 3 ч. 2 ст. 13 Закону).

      Очевидно, що кореспондуючий виняток мала б закріплювати і ст. 166-1 чинного КУпАП, але й неузгодженість адміністративно-деліктного та господарського законодавства є перешкодою для цього: нині ст. 166-1 КУпАП передбачає відповідальність за усі, без виключення, випадки нав’язування додаткових умов, які не стосуються предмета договору.

      У результаті створилася ситуація, коли чинний КУпАП встановлює відповідальність за правомірні проконкурентні діяння, дозволені Законом про захист економічної конкуренції.

      По-друге, видається недоцільною законодавча конкретизація зв’язування товарів/послуг, яка має місце у ст. 166-1 КУпАП. Нагадаємо, що у диспозиції відповідної адміністративно-деліктної норми, крім загальної характеристики діяння: “нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору”, закріплюється його окремий випадок: “у тому числі, нав’язування товару, не потрібного контрагенту”.

      Опитування  працівників Антимонопольного комітету України свідчить, що чинна редакція ст. 166-1 КУпАП (у частині, де йдеться  про зв’язування товарів/послуг) не лише не сприяє безпомилковій адміністративно-правовій кваліфікації, але й часто стає їй на заваді. На підставі змісту ст. 166-1 КУпАП більшість суб’єктів попередньої кваліфікації робить хибний висновок про те, що нав’язування додаткових умов договору може вчинюватись тільки шляхом нав’язування товару.^*

      Таке  стереотипне бачення сутності нав’язування додаткових умов договору накладає негативний відбиток на результати адміністративно-правової кваліфікації. Вивчення матеріалів 120 справ, які знаходяться в архіві Центрального апарату Антимонопольного комітету України, показало, що у 93 % випадків нав’язування додаткових умов договору помилково кваліфікується не за п. 3 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції: “... обумовлення укладання угод прийняттям додаткових зобов’язань…”, а за п. 1 ч. 2 ст. 13 цього Закону “... встановлення таких умов реалізації або придбання товару, які б неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку”.

      Це  і є причиною низьких показників практики застосування норм, що передбачають відповідальність за зв’язування товарів або послуг. За умов правильної кваліфікації, ці показники мали б зрости щонайменше у три рази.

        З нашої точки зору, обидві  окреслені проблеми (колізія норм  вітчизняного конкурентного законодавства та недосконалість законодавчої конструкції змісту ст. 166-1 КУпАП (у частині, де йдеться про зв’язування товарів/послуг)) можуть бути вирішені лише шляхом внесення до чинної редакції ст. 166-1 КУпАП таких змін: слова “нав’язування додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав’язування товару, не потрібного контрагенту” необхідно замінити словами: “обумовлення укладання угод прийняттям додаткових зобов’язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору”.