Административно-правовое квалификации зложивань монопольним становищем в Украине

      3. Обмеження або припинення виробництва,  а також вилучення з обігу  товарів нерідко визначається  економістами як правопорушення  суто експлуатуючого характеру.  У джерелах стверджується: “... єдиною метою або наслідком цього монополістичного зловживання є завдання шкоди іншим суб’єктам господарювання та/або споживачам” [215, с. 192].

      Ми  не можемо погодитись із наведеною  точкою зору, адже кінцева мета відповідного правопорушення – дефіцит на ринку або встановлення монопольних цін – за певних обставин може слугувати дієвим інструментом послаблення ринкових позицій конкурентів домінуючої фірми. Особливо це стосується ситуацій, коли певна компанія займає домінуюче становище як на рівні товаровиробництва, так і на рівні реалізації. За цієї умови шляхом встановлення монопольних цін на певний вид товарів споживчий сектор відповідного ринку може повністю “звільнитись” від конкуруючих суб’єктів. Очевидно, що у таких випадках серйозна шкода завдається не лише інтересам споживачів, але й безпосередньо конкурентним відносинам.

      На  практиці обмежувальні монополістичні зловживання трапляються доволі рідко. У період з 1.01.2002 р. по 1.01.2009 р. органами Антимонопольного комітету України зафіксовано 25 господарських правопорушень, пов’язаних із неправомірним обмеженням виробництва або ринків суб’єктами монопольного (домінуючого) становища (це становить близько 1,6 % від загальної кількості монополістичних зловживань, вчинених на території України за останні п’ять років) [166; 167; 168; 141; 142].

      При цьому жодне обмежувальне правопорушення, виявлене органами АМКУ, не підпадає під ознаки діяння, передбаченого ст. 166-1 КУпАП. Вже в котре доводиться констатувати суттєву розбіжність норм чинного адміністративно-деліктного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції: 166-1 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за дії (бездіяльність), що мали на меті “створення або підтримку дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін”, тоді як п. 4 ст. 13 Закону України “Про захист економічної конкуренції” передбачає господарську відповідальність за аналогічні діяння, “що завдали чи можуть завдати шкоди іншим суб’єктам господарювання, покупцям, продавцям”.

      Як  свідчать матеріали господарських  справ, майже усі випадки неправомірного обмеження/припинення виробництва  та вилучення з обігу товарів суб’єктами монопольного (домінуючого) становища на ринку переслідували однакову мету – забезпечити сплату заборгованості за постачання товару (надання послуг). Так, наприклад, 12 лютого 2004 року Державна компанія “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Львівтрансгаз” була притягнута до відповідальності за припинення постачання газу ВАТ “Новороздільський завод фунгіцидів”, ВАТ “Новороздільський завод складних мінеральних добрив” та ДП “Над Дністром” у зв’язку із заборгованістю третіх осіб – ВАТ “Львівський керамічний завод і ДП “Сірка”. 29 травня 2005 року адміністративна колегія Одеського відділення АМК прийняла рішення притягнути до юридичної відповідальності ВАТ “ЕК Одесаобленерго” за відключення ВАТ “Краян” від електричних мереж без урахування рівня аварійної броні. Причиною таких дій ВАТ “ЕК Одесаобленерго” стала значна заборгованість ВАТ “Краян” по оплаті за спожиту електроенергію.

      Очевидно, що зазначена мета не має нічого спільного із створенням (підтримкою) дефіциту на ринку або встановленням  монопольних цін – іманентними ознаками складу адміністративно-делікту, передбаченого ст. 166-1 КУпАП. Тож у переважній більшості випадків дії (бездіяльність) керівників компаній – суб’єктів монополістичних зловживань, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, за ст. 166-1 КУпАП кваліфікуватися не можуть. Дана обставина дозволяє керівникам компаній-правопорушників уникати персональної відповідальності за прийняття неправомірних рішень, які завдають значної шкоди споживачам і державним інтересам.

      І це не єдина проблема правового регулювання  адміністративної відповідальності за обмежувальні монополістичні зловживання.

      На  відміну від п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про  захист економічної конкуренції,    ст. 166-1 КУпАП не встановлює відповідальність за монополістичні зловживання у формі протиправного обмеження технічного розвитку. Між тим у світовій торговій практиці обмеження технічного розвитку справедливо вважається антиконкурентним явищем, шкідливим для торгівельних партнерів і споживачів. У справі “Port of Genoa” Суд ЄС постановив, що держане підприємство, яке мало ексклюзивне право організовувати роботу в морських доках, зловживало своїм домінуючим становищем, оскільки не застосовувало наявну у нього сучасну технологію під час розвантаження та завантаження суден. Це призводило до збільшення витрат часу на обслуговування суден та відповідно витрат судновласників [72].

      Обмеження технічного розвитку має місце і  тоді, коли домінуючий суб’єкт господарювання вирішує не пропонувати на ринку  технологічно новий товар, аби підтримати на високому рівні обсяг реалізації старого товару тієї ж категорії. Так само вважається, що домінуюча фірма чинить зловживання, якщо вона заважає використанню важливого винаходу: відмовляється надавати ліцензії іншим фірмам і водночас не починає власне виробництво [215].

      Сьогодні  законодавство ЄС та деяких країн  СНД забороняє будь-які форми  обмеження технічного розвитку. Не є винятком і вітчизняне законодавство. Закон України “Про захист економічної конкуренції” (п. 4 ч. 2 ст. 13) включає обмеження технічного розвитку до переліку зловживань, вчинюваних суб’єктами монопольного (домінуючого) становища на ринку. На цьому тлі відсутність кореспондуючої адміністративно-деліктної норми у чинному КУпАП виступає ще одним прикладом неузгодженості актів вітчизняного антимонопольного законодавства. Знову й знову повторюється ситуація, коли через “прогалини” в адміністративно-деліктному праві особа, винна у вчиненні монополістичного зловживання, отримує змогу уникнути персональної відповідальності за свої дії.

      Розв’язати  комплекс проблем нормативної регламентації  юридичної відповідальності за обмежувальні монополістичні зловживання доцільно шляхом уніфікації положень ст. 166-1 КУпАП  та п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції. Тут треба зауважити, що юридична техніка формулювання змісту п. 4 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції через ряд причин теж не є досконалою. Про вади законодавчої конструкції цієї норми та про можливі шляхи їх усунення йшлося у попередньому розділі цієї роботи. З урахуванням цих міркувань у ст. 166-1 КУпАП слова “обмеження або припинення виробництва, а також вилучення з обігу товарів з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін” варто замінити словами “необґрунтоване припинення або скорочення виробництва, обмеження ринків або технічного розвитку”.

      4. Часткова або повна відмова  від реалізації чи закупівлі  товару за відсутності альтернативних  джерел постачання або збуту може проявлятись у різноманітних формах. Згідно зі ст. 1 Закону України “Про захист економічної конкуренції” поняття «товар» охоплює будь-які предмети господарського обігу, в тому числі продукцію, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери). Таким чином, відповідне монополістичне зловживання полягає не тільки у відмові купувати/продавати певну продукцію, але й у відмові надавати або отримувати послуги, відмові надавати ліценцію на використання прав інтелектуальної власності, відмові укладати публічний договір, відмові у доступі до важливих об’єктів інфраструктури та інших подібних діях [196].

      Так, наприклад, 30 червня 2006 року Антимонопольний  комітет України притягнув до відповідальності ВАТ “Укртелеком” за відмову надавати в оренду спеціалізовані технологічні приміщення АТС суб’єктам господарювання, які забезпечують послуги відомчого зв’язку [0]. 3 червня 2005 Донецьким обласним територіальним відділенням АМКУ аналогічне рішення було прийняте щодо ВАТ “Пролетарська залізниця”, які відмовилось відновлювати поламаний стрілочний перевод, призначений для обслуговування ДВП “Укрпромводчормет” [74] і т.д.

      Відмова від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту є одним із найпоширеніших монополістичних зловживань (поряд із встановленням монополістичних та дискримінаційних цін на ринку). Згідно з даними Антимонопольного комітету України за період незалежності в Україні було вчинено близько 700 зловживань ігноративного типу.

      Кількість таких зловживань постійно збільшується. Особливо чітко зазначена тенденція  окреслилася останнім часом. Якщо у  період з 1995 по 2003 роки в Україні  було вчинено понад 340 таких зловживань (у середньому – не більше 45 щороку), то за останні чотири роки органами АМКУ було виявлено і припинено 356 правопорушень цього виду (112 – у 2003 році; 81 – у 2004 році; 90 – у 2005 році; 73 – у 2006 році) [141; 142; 167; 168].

      Але й офіційні дані Антимонопольного комітету України не у повній мірі відображають реальний стан деліктності, пов’язаної з відмовою домінуючих суб’єктів від реалізації чи закупівлі товару. Аналіз матеріалів 227 справ про монополістичні зловживання, які знаходяться в архівах центрального апарату і територіальних відділень АМКУ, показує, що велика кількість випадків відмови від реалізації/закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання/збуту кваліфікується за різними положеннями Закону про захист економічної конкуренції. Лише 60 % таких зловживань кваліфікуються належним чином, тобто за п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції.

      У решті (40 %) випадків відповідні справи порушуються за ч. 1 ст. 13 Закону про  захист економічної конкуренції, котра  закріплює загальні ознаки зловживань монопольним (домінуючим) становищем. Приміром, за цією нормою 2 жовтня 2003 року Херсонське обласне територіальне відділення АМКУ кваліфікувало дії ВАТ “ЕК Херсонобленерго”, яке припинило постачання електроенергії споживачам, вимагаючи сплати грошових сум, донарахованих за актами (не узгодженими із споживачами) про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 [75]. Аналогічний висновок кваліфікації мав місце у рішенні господарського суду Миколаївської області від 19 вересня 2006 року у справі про припинення ВАТ “ЕК Миколаїобленерго” постачання електроенергії виробничо-комерційній фірмі “Добро” через відмову останньої сплатити заборгованість на умовах, розрахованих представниками ВАТ “ЕК Миколаївобленерго” [76].

      З формального боку такий підхід до юридичної оцінки монополістичних  зловживань не є абсолютно помилковим, адже зміст ч. 1 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції охоплює  усі види зловживань, передбачених ч. 2 цієї статті (в тому числі ігноративні зловживання).

      Водночас  таку кваліфікацію неможливо визнати  і цілком вичерпною. Вказівка на конкретний вид зловживання монопольним (домінуючим) становищем у формулі кваліфікації є необхідною. По-перше, конкретизація  протиправного діяння дозволяє якомога повніше з’ясувати суть, характер і ступінь суспільної шкідливості правопорушення (практика показує, що вказані обставини набувають особливої ваги при розгляді справ у порядку апеляційного та касаційного провадження). Зовсім не випадково в інформаційному листі Вищого господарського суду України від 13 квітня 2007 року наголошується на необхідності встановлення, крім загальних ознак монополістичного зловживання, конкретизуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції [196]. А, по-друге, відсутність конкретизації монополістичних зловживань суттєво змінює статистичні дані, не дозволяючи встановити достовірну кількість вчинених правопорушень того чи іншого виду.

      Викладене дає підстави вважати, що з урахуванням квазілатентних випадків (тобто таких, які фіксуються, але вважаються правопорушеннями іншого виду), реальна кількість зловживань у формі відмови від реалізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання або збуту досягає 150 правопорушень на рік.

      Поряд із цими показниками кількість адміністративних справ про монополістичні зловживання  у формі відмови від реалізації/закупівлі  товару за відсутності альтернативних джерел постачання/збуту є мізерною. З часу запровадження в Україні відповідальності за зловживання монопольним становищем на ринку (з 1995 по 2009 роки) органами АМКУ було порушено усього шість адміністративних справ за відповідною адміністративно-деліктною нормою. І лише у трьох випадках розгляд справ завершився прийняттям судового рішення про накладення адміністративного стягнення на керівника підприємства-монополіста.

      Головну причину ситуації, що склалася, уповноважені суб’єкти адміністративно-правової кваліфікації (працівники АМКУ та судді судів  загальної юрисдикції) вбачають у недосконалому формулюванні змісту ст. 166-1 КУпАП (зокрема, тієї її частини, де йдеться про відповідальність за відмову від реалізації або закупівлі товару).

      Як  і у випадку з обмежувальними монополістичними зловживаннями, законодавець інтегрував до складу адміністративного делікту, пов’язаного з відмовою від реалізації або закупівлі товару, спеціальну ознаку мети. Таким чином, діяння у формі відмови від реалізації/закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел постачання/збуту визнається адміністративним деліктом лише тоді, коли воно має на меті створення (підтримку) дефіциту на ринку або ж встановлення монопольних цін.

      Близько 80% працівників Антимонопольного комітету України та понад 96% суддів вважають законодавчу конструкцію відповідної адміністративно-деліктної норми невдалою та такою, що не відповідає характеру вчинення більшості ігноративних монополістичних зловживань. У своїх висновках учасники опитування виходили з власного досвіду практичної роботи: жоден респондент не зміг навести хоча б один відомий йому приклад відмови від реалізації або закупівлі товару з метою створення дефіциту чи встановлення монополістичних цін.

      Цю  точку зору повністю підтверджує  практика правозастосування. Як свідчать матеріали господарських справ про зловживання монопольним становищем, 95 із 100 випадків відмови від реалізації/закупівлі товару суб’єктом-монополістом вчиняються з метою примусити споживача погасити заборгованість за товар (послугу), сплатити нарахований штраф або погодитись на нові умови угоди. Іноді трапляється, що зазначені монополістичні зловживання спрямовані на усунення з ринку конкуруючих суб’єктів господарювання. І лише три рази за останні п’ять років відмова реалізовувати чи купувати товар була зумовлена метою створення дефіциту на ринку та відповідно встановлення монополістичних цін.