Сущность права, его социальное назначение и признаки

3)                  ПС с точки зрения содержания и функций в процессе их использования. Здесь три рубрики.

         ПС регулятивного значения (регулятивные ПС), они с положительной стороны устанавливают способы и порядок осуществления права, обеспечивают надлежащую правореализующую деятельность субъектов.

         ПС охранительного значения, они направлены на охрану правопорядка, на восстановление нарушенного права, содержащие меры государственно-правового принуждения.

         Процессуально-процедурные ПС, они определяют порядок, формы и виды действий по использованию регулятивных и охранительных ПС, способы их оформления и фиксации, стадии их осуществления.

Нетипичные источники права.

В отеч науке до сих пор отсутств целостная и разработанная концепция исл места и роли решений КС в правовой системе.

Больш ученых полагает, что правовы позиции КС относ к нетипичным источникам права, это касается, постановл КС ВС в правовой позиции права, кот норма права признается неконституц и тем самым утрачивает юр силу, а также что касается прав и позиций КС, посредством кот меняется понимание нормы права, т.е. ей деется иная интерпритация.

Негативное правотворчество. В результате постановлений КС вносятся изменения, в посл кот норма признается недействительной.

Буква закона – что читаем. Дух закона – что понимаем.

Порой толкование изменяет норму: Пост КС от 21.04.2003 № 6 П по ст. 167 ГК – вариант двууст реституции до него был возможен, после этого постановления – правка изменилась –оспоримая сделка – недействит -  возврата сторон в первонач не принимается. Пост от 26.02.10 4 П – суды общей юр не вправе отказывать по вновь открывш обстоят-м, если есть участие европ суда по правам чел. Т.е. иное постановл евросуда явл вновь открывшимся обстоят-вам, а в самой норме перечень закрыт.

Постановл КС, выраж в них правовые позиции обладают отличит признаками:

Отсутствие тождественности в процессе последующего применения, рассматриваемого вида решений КС. Аналогичного применения права нет, аналогичного дела тоже нет, это не прецидент. КС обладает исключит компетенцией по решению норм юр силой и признания ее конституционной, а лишь ее аналогичность уже признанной неконституционной. Данная норма в результате такой оценки правоприменителя силу не утрачивает, поскольку данная норма уже утратила юр силу и неконституционна.

Решения КС касается не только судов, но и всех правоприменителей.

При вынесении одного из видов «отказных определений» КС не применяет свое первоначальное решение как прецедент, а в определении он указывает на то, что данный вопрос уже был рассмотрен, по нему было принято решение, достаточное для того, чтобы вновь оспариваемая норма считалась утратившей силу.

Решения КС о неконституционности норм изначально направлены на изменения совокупности правовых норм, регулирующих общественное отношение, хотя КС РФ принимает жалобы, запросы от конкретных лиц при рассмотрении которых он не устанавливает фактические обстоятельства дела, ни разрешает спор об индивидуальных правах. Основная задача КС – оценить нормы на предмет ее конституционности

Правоположения судов.

Под правоположением суд практики понимается своеобразные правовые средства институционные правообразования, обладающие опре юр силой и степенью обязательности. Правопол суд практики вражены кА кправило в резолютивной части решений суда, т.е. где суд формулирует оончательные выводы, а также и в мотивировочной части, в кот суд приводит мотивы в обомнование данных вводов.

При помощи правопол суд практики осуществл поднормативная функция судов, кот принято называть нормоконтролем. Данная функция судов осуществляется в двух формах:

Непосредственного и опосредованного нормоконтроля.

1.                       осуществл суд проверки НПА любого уровня на предмет их соответствия законодательству, имеющему большую юр силу, включая междун договоры и соглашения участником кот явл РФ, а также по праву в целом.

Когда оспариваем должны указать какие права нарушены и с чем не согласны. Предметом рассмотрения в судах могут быть только действующие акты. Муниципалы могут свои акты обнародовать – повесят лист и все..

По данной категории дел суды выносят решение в резулятивной части которого признают НПА незаконным и недествительным, тем самым фактически создают самостоят нормат акт о лишении юр силы первого.

Правоположения этого суд решения выступают виде нетипичного источника права. Данное решение будет безусловным основанием для отмены указанного акта органом, кот он был принят, но даже до его офиц отмены он не может никем применятся, его дальнейшее действие порлизовано суд решением.

2.                       опоср нормоконтроль – для наиб полного осущ судами конституц функций по защите прав и свобод человека и гражданина, конституция не только наделила эти органы полномочиями истолковывать нормы закона с целью их правомерной реализации на практике, но и вменила в обязанность судам оценивать их на предмет соответствия КРФ, общепризнанным принципам и нормам межд права, т.е. осуществлять так назыв опосредованный нормоконтроль: суд при решении конкретного спора отказывает в применении  закона, если этот закон не соответствует КРФ или в применении иного НПА, если он противоречит закону. эта новая для судов функция уже сама по себе связана с формированием права. Так, отказывая в применении закона, противоречивающего общим принципам права, суд, исходя из указанных принципов сам формирует конкретизирующую правовую норму и на основании этого разрешает дело. Правовым основанием опосредованного нормоконтроля выступает ч. 1 ст 15 и часть 2 ст. 120 КРФ, ч. 3 ст. 5 ФКЗ О судебной систме РФ, ч. 2 ст. 11ГПК РФ и ч. 2 ст. 13 АПК.

Ч.4 о приватиз жил фонда постановл 98 стало можно праватиз комнаты в коммун квартирах.

Высшие инстанции формируют правоположения интерпритируя.

В российской традиции разъяснения высших судебных органов содержат правположения по делам связанным с преодолением прбелов, устранением и противоречий коллизий и дачи понятий оценочным терминам. Суды вырабатывают правопол – это нетипичные источники права

Индивид договор

До недавнего времени в юр лит-ре отсутств крупные исследования, посвещ изучению договора как теоретико-правовой категории, в том числе оговора как источника права., тк в Российской юр науке договор как правовой инситут традиционно рассматривался в рамках отраслевых правовых дисциплин. Вместе с тем категория договора лежит в основе построения договорной теории (социального контракта)

В 17-18 вв в трудах Гога Гроция, Джона Лока, Монтескье, ЖЖ Руссо.

Исследованием договорной тематики занимались отеч цивилисты дореволюционного периода – Мейер, Покровский, Шершеневич.

Сущность договора, как правового явления в целом  и источника права в частности безотносительно его отраслевой принадлежности становилась предметом исслеования таких заруб уч-правовеов как Канторович, Оскаве и Хиллманн. На протяжении длительного времени категория договор рассм и продолжает рассм в рамках теории правоотношения и юридических фактов.

Труды: Огаркова М.М., В.А. Закенова, К.И. Забоева, О.С. Иоффе, Исакова В.Б., И.Б. Новицкий, Б.И. Пугинский и Р.О. Халфина.

Однако в данных исследованиях делался акцент преимущественно на отраслевом характере договора.

В конце 20в в отечественной лит-ре начинается осмысление договора, как универсального регулятора общ отношений и источника частного права. Указывается на межлтраслевой хар-р договора, появляются исследования, рассматривающие договор как категорию науки, теории гос-ва и права. Относит недавно исследования договора кА кисточника частного права стало осуществляться в контексте учения о типичных и нетипичных источниках Рос права.

В связи с исследованием феномена иедивид правовых норм в работах таких исследователей Л.И. Антонова, Т.В. Кашанина, И.А. Минникес, В.А. Сопун, В.А. Тарасов, Бухалов А.

Договор явл индивид регулятором общ отношений, содержащий в себе так называемые индивид договорные нормы, соответственно может выступать нетипичным источником частного права. Регулятивная функция частного договора осуществл посредством содержащихся в нем индивид договорных норм. Природа индивид договорных норм мало исследована в юр лит-ре. В связи с этим предлагается понимать под индивид договорной нормой обязательное формально закрепленное незапрещенное гос-м правило поведения, сформулированное участниками индивид правоотношений и направленное на регулирование данного правоотношения.

Индивид норма наделяется след признаками:

1.она как правило закрепляется в особых нетипичных формах права

2.действует в рамках к-либо организации, либо в отношении, ограниченного круга лиц

3.формулируется в процессе индивид нормотворчества как бы снизу самими участниками индивид отношений и признается государством.

Индивид договор в этом смысле выступает одним из источников в сфере частного права. Специфика частного права заключается в том, что оно формируется самими участниками частно-правовых отношений. Частное право нередко потому и называется договорным правом, что договор выступает здесь как своеобразный во многом нетипичный источник. Он содержит индивид правоположения, кот в случаях отсутствия норм права, закрепленных в офиц юр источниках регулирует отношения между участниками договорных отношений. Индивид договор направлен на формирование парв и обязанностей, определяет правомерно дозволенное запрещенное, либо предписанное поведение, служит основанием применения мер правового принуждения с обязат ссылкой на частный договор при вынесении правоприменительного решения. Все это дает возможность представить договор как особый феномен в научной картине права, своеобразный источник частного права.