Шпаргалка по "Теории государства и права"

65. Руководящие разъяснения пленумов  Верховного суда и Высшего

арбитражного  суда. Акты Конституционного суда РФ в системе

источников  права.

Пленум верховного суда РФ и пленум высшего арбитражного  суда  РФ  рассматривают обобщенные материалы и дают в порядке судебного  толкования  руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Указанные  разъяснения   пленумов обязательны   соответственно   для   судов   общей юрисдикции  и  арбитражных  судов.  Разъяснения   пленумов   являются   не нормативными актами, а актами применения  права.  Постановления   пленумов  должны лишь разъяснять и толковать смысл гражданского законодательства, но  не  создавать  новые  нормы  гражданского  права.  Поэтому   постановления  судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Вместе с тем  суды при разрешении конкретных споров  обязаны  применять соответствующие  нормы гражданского права лишь в истолковании, содержащемся в постановлении соответствующего судебного пленума. Поэтому участники гражданского оборота руководствуются постановлениями судебных пленумов и тогда  когда  дело  не 
 доходит до суда, что имеет чрезвычайно  важное  значение  для  обеспечения единообразного понимания и применения гражданского законодательства в РФ.Вопрос  о  правовой  природе,  о  руководящих  разъяснениях   судебных пленумов является спорным  в  литературе.  Некоторые юристы  полагают,  что руководящие разъяснения, содержащиеся в постановлениях судебных пленумов, следует считать источниками гражданского права. Основанием  для признания   руководящих   разъяснений    судебных    пленумов    источниками гражданского права послужило то обстоятельство,  что  судебные  пленумы,  в ряде  случаев  разъясняя  смысл  действующего  законодательства,  фактически формулировали  новое  правило  отличное  от  того,  которое  содержалось   в нормативном акте. 
Не относятся к  числу  источников  гражданского  права  и  постановления Конституционного   суда    РФ.    В    случае   признания    постановлением конституционного суда неконституционным акта  гражданского  законодательства или отдельного его положения в силу п. 6 ст. 125 Конституции  РФ.  Этот  акт или  отдельные  его  положения  утрачивают  силу.  Поэтому   Постановлением конституционного суда РФ можно  отменить  ту  или  иную  норму  гражданского права,  но  не  создать новую.  Вместе  с  тем  при   решении   вопроса   о конституционности той или иной  нормы  гражданского  права,  Конституционный суд   РФ   в   своих   постановлениях    разъясняет    смысл    действующего законодательства, что позволяет правильно применить его на практике.  Так  в Постановлении КС РФ «По делу о проверки конституционности  пп. 2 и  3  части 1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 года  «О  федеральных  органах  налоговой полиции»»  даны  разъяснения  по  вопросу  о  соотношении  и   разграничении гражданского и налогового законодательства. 
 Не является источником гражданского  права  и  сложившаяся  судебная практика, под которой понимаются многократные, единообразные решения  судами одной и  той  же  категории  дел.  Судья,  рассматривая  дело,  по  которому сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если  убежден,  что сложившаяся практика не соответствует закону. 
 Не  относится  к  числу  источников  гражданского  права  и   судебный прецедент, под которым понимается решение суда по конкретному  делу.  Такое решение является обязательным только для лиц участвующих в данном деле.  Оно не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичные дела.

66. Пробелы в праве, способы их восполнения.

Пробелы в  праве– это отсутствие необходимых для регулирования общественных отношений правовых норм или их неполнота. В правоприминительной деятельности ситуация складывается нередко т.о., что для квалификации установленных фактических обстоятельств дела правоприменитель не может найти необходимой юр-ой нормы. Ее попросту нет в зак-ве, а дело требует юр-ого решения. Близка к этому ситуация, когда в зак-ве есть норма права, но рассчитана она не на данный конкретный случай, а на сходную ситуацию. В этих случаях налицо пробел в праве.  
Пробелы возникают по двум причинам: -в силу ошибок з-нодателя, не сумевшего учесть все возможные ситуации в правовом регулировании общественных отношений (первоначальная пробельность); -в результате постоянного развития общественных отношений (последующая пробельность). 
Жизнь не стоит на месте – появляются новые общественные отношения, новые потребности, неотраженные в зак-ве. Требуются, следовательно, новые нормы права. А пока они не изданы, возникает пробел в праве. Такой случай пробелов в праве – з-номерное явление в правовом развитии. Задача юр-ой науки и правотворчества в этом случае – своевременно принимать необходимые нормы, расчищать устаревшее зак-во.  
Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.  
Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования.  
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. 
Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия з-на; аналогия права.  
Аналогия в праве – логический метод применения права, при // юр-ое дело решается в соответствии с волей з-нодателя, не нашедшей, однако, выражения и закрепления в юр-ой норме. В случае пробелов в праве з-нодатель должен издать необходимую норму или дополнить, уточнить существующую. Для этого необходимо время. Многовековая правоприменительная практика выработала два способа восполнения временных пробелов в праве: аналогию з-на и аналогию права.  
При аналогии з-на дело решается на основе нормы, // регулирует сходные отношения. В этой ситуации необходимой нормы нет, но есть норма, // можно использовать для решения данного конкретного дела. Так, к отношениям по договору услуг, когда он не упоминался в гражданском зак-ве, а по своему характеру и содержанию аналогичен договору подряда и является его разновидностью, применяются нормы, регулирующие отношения по договору подряда. Иногда на необходимость применения той или иной нормы по аналогии прямо указывается в зак-ве. 
При аналогии права дело решается не на основе нормы, регулирующей сходный случай, поскольку в зак-ве и таковой нормы нет, а на основе принципов права, отрасли или института данной отрасли права. Речь идет прежде всего о таких принципах права, как справедливость, гуманизм. Применение права по аналогии закреплено российским гражданским и гражданско-процессуальным зак-вом.  
Однако аналогии права и з-на как способа восполнения пробелов в праве не знает уголовное право, где действует принцип “нет преступления без указания на то в з-не”. Административное право так же не допускает аналогии. Это обусловлено тем, что представления о сходстве или несходстве у должностных лиц может быть различно, выводы, к // они могут прийти на основе принципов права или принципов отдельной отрасли права, могут существенно различаться. Поэтому создается опасность произвола, могущая привести к безз-нию. С точки зрения укрепления з-нности, нормальным исходом дела будет его прекращение, если выяснится, что действия привлекаемого не являются нарушением предписания з-на.Чтобы правильно применять аналогию з-на и права, необходимо соблюдение следующих условий: а) общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме; б) если существует норма, регулирующая данное общ. отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами аналогия по ситуации, то это грубейшее нарушение з-нности; в) необходим тщательный анализ зак-ва, в результате которого может быть решен вопрос о применении аналогии з-на или права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение в деталях; г) требуется мотивированное объяснение причин применения к данным общ. отношениям аналогии права или з-на. 
Дополнительные требования к применению аналогии з-на: охват правом фактического отношения; отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей данное отношение; существование другой нормы, предписания которой относится к аналогичному случаю; отсутствие прямого запрещения применять аналогию; применение ее в соответствии с целями нормативно-правового акта. 
Англосаксонская система не знает аналогии, там действует прецедент. 

67. Право и мораль.

Право и мораль - основные социальные регуляторы поведения человека. Они имеют общие черты, различия и взаимодействуют друг с другом.

Общие черты:а) принадлежат  к социальным нормам и обладают общим  свойством нормативности;б) являются основными регуляторами поведения;в) имеют общую цель - регулирование  поведения людей со стратегической задачей сохранения и развития общества как целого;г) базируются на справедливости как на высшем нравственном принципе;д) выступают мерой свободы индивида, определяют ее границы.

Различия:1. Мораль формируется  ранее права, правового сознания и государственной организации общества. Мораль появляется вместе с обществом, а право — с государством. Хотя мораль тоже имеет свой исторический период развития и возникает из потребности согласовать интересы индивида и общества.2. В пределах одной страны, одного общества может существовать только одна правовая система. Мораль же в этом смысле разнородна: в обществе может действовать несколько моральных систем (классов, малых социальных групп, профессиональных слоев, индивидов). При этом в любом обществе существует система общепринятых моральных взглядов (так называемая господствующая мораль).3. Нормы морали формируются как нормативное выражение сложившихся в данной социальной среде, обществе взглядов, представлений о добре и зле, справедливости, чести, долге, порядочности, благородстве и других категориях этики. (Основные категории морального сознания - «добро» и «зло», без которых невозможна любая моральная оценка.) При этом процесс формирования моральных систем идет спонтанно, в недрах общественного сознания. Процесс правообразования тоже весьма сложен, имеет глубокие социальные корни, однако право в единстве своей формы и содержания предстает как результат официальной деятельности государства, как выражение его воли.4. Мораль живет в общественном сознании, которое и является формой ее существования. И в этом плане даже трудно различить мораль как форму общественного сознания и мораль как нормативный социальный регулятор, в отличие от права, где достаточно четко можно провести границу между правовым сознанием и правом. Право, по сравнению с моралью, имеет четкие формы объективирования, закрепления вовне (формальные источники права).5. Не совпадают предметы регулирования норм права и норм морали. Если их представить в виде кругов, то они будут пересекаться. То есть у них есть общий предмет регулирования и есть социальные сферы, которые регулируются только правом или только моралью. Специфический предмет морального регулирования - сферы дружбы, любви, взаимопомощи и т. п., куда право как регулятор, требующий внешнего контроля за осуществлением своих предписаний и предполагающий возможность государственно-принудительной реализации, не может и не должно проникать. Однако есть и сферы правового регулирования, к которым мораль не подключается в силу того, что они принципиально, по своей природе не поддаются моральной оценке: они этически нейтральны. К таким сферам относится, в частности, предмет технико-юридических норм.6. С точки зрения внутренней организации та или иная моральная система, будучи относительно целостным нормативным образованием, не обладает такой логически стройной и достаточно жесткой структурой (законом связи элементов) как система права.7. Право и мораль различаются по средствам и методам обеспечения реализации своих норм. Если право обеспечивается возможностью государственно-принудительной реализации, то нормы морали гарантируются силой общественного мнения, негативной реакцией общества на нарушение норм морали. В то же время природа морали такова, что подлинно моральное поведение имеет место в том случае, когда оно осуществляется в силу личной убежденности человека в справедливости и необходимости этических требований, когда поведением человека руководит его совесть. Существует «золотое правило» морали: «Поступай по отношению к другим так, как ты хотел, чтобы они поступали по отношению к тебе».Право и мораль взаимодействуют. Право является формой осуществления господствующей морали. В то же время мораль признает противоправное поведение безнравственным. Нормы морали имеют важное значение как для правотворческой деятельности, так и для реализации права: прежде всего для процесса применения правовых норм. Правоприменитель не сможет вынести справедливое решение без опоры на нравственные требования. Вместе с тем не исключены противоречия между нормами морали и права. Это связано, в частности, с процессами их развития: «впереди» могут оказаться как нормы морали, так и нормы права.

Различия между правом и моралью:

1. По происхождению: мораль возникла в первобытном обществе, а право – в государстве.
2. По форме выражения: мораль содержится в общественном сознании в устной форме, а право формально определено в нормативно-правовом акте.
3. По сфере действия: мораль распространяется на все общественные отношения, а нормы права только на важные общественные отношения.
4. По времени введения в действие: мораль вступает в действие по мере её осознания обществом, а нормы права в конкретно-установленный срок.
5. По способу обеспечения: нормы морали обеспечивают меры общественного воздействия, а нормы права – государственное воздействие.
6. По критериям оценки: мораль регулирует общественные отношения с позиции справедливости или несправедливости, добра и зла, а право – с позиции законности, правомерности поведения.

68. 1 Коллизионная норма (лат. collisio - столкновение) - правило определения права, применимого для регулирования отношения, осложненного иностранным элементом.

7. Совокупность коллизионных норм часто именуется конфликтным или коллизионным правом применительно к международному частному праву.
8. Коллизионные нормы международного частного права представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение по существу.
9. Например, при заключении договора аренды, французский арендодатель и российский арендатор не определили самостоятельно право, которое будет регулировать их отношения, вытекающие из этого договора (автономия воли). В случае возникновения спора, суд или иной правоприменительный орган, в условиях отсутствия материального международно-правового регулирования по этим вопросам, будет вынужден обратиться к коллизионным нормам, на основании которых он и определит будет применяться российское или французское право. А уже нормы российского либо французского права будут регулировать отношение по существу. Таким образом, коллизионные нормы сами по себе лишены регулятивного воздействия, их функция состоит в формировании коллизионного механизма регулирования.
10. Согласно устоявшимся положениям коллизионная норма состоит из объёма и привязки.
11. Объём указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы, а привязка содержит указание на признаки определения применимого права.
12. Пример: Форма сделки определяется местом её совершения. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на форму сделки. Именно этот вопрос будет решаться по праву страны, где сделка совершена (привязка). Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления.
13. Некоторые коллизионные привязки могут использоваться только для определённых групп отношений. Например, личный закон пригоден для определения правового статута субъектов международного частного права, а закон нахождения вещи - для вещных прав на имущество, закон места совершения акта - для правоотношений, которые возникают в силу такого акта.
14. В мировой практике существует сложившиеся, наиболее часто употребляемые формулы прикрепления. По традиции их обозначают на латинском языке.
15. Личный закон физического лица (Lex personalis)
16. Личный закон юридического лица (lex societatis)
17. Закон места нахождения вещи (Lex rei sitae)
18. Принцип автономии воли (lex voluntatis)
19. Закон места заключения договора (lex loci contractus)
20. Закон места исполнения до<span class="dash041e_0431_044b_0447_043d_0