Изменение условий трудового договора

В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Все сказанное свидетельствует  о том, что правоотношения, связанные  с заключением трудового договора как индивидуального акта регулирования  трудовых отношений, требуют дальнейшего  правового совершенствования, и судебная практика при разработке указанных вопросов имеет существенное значение.

ГЛАВА II. ОБЩЕЕ ПОЛОЖЕНИЕ ОБ ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА.

Трудовая функция  и иные обязательные условия трудового  договора вырабатываются соглашением сторон этого договора при его заключении и являются обязательными для них с момента вступления трудового договора в силу. В нормах о порядке заключения, а также изменении определенных сторонами условий трудового договора, включая переводы, нашли свое проявление принципы свободы труда и трудового договора, дополняемые принципом определенности трудовой функции. Так, в ст.60 ТК, как известно, установлено общее правило о том, что запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, т.е. по другой трудовой функции, а не той, что была определена при заключении трудового договора. Это означает, что в одностороннем порядке, например, по инициативе работодателя не может изменяться трудовая функция, невозможен перевод на другую работу, т.е. работу по другой должности в соответствии со штатным расписанием, другой профессии, специальности, квалификации. Изменение определенных сторонами условий трудового договора также не допускается, если изменяется трудовая функция. Следовательно, перевод на другую работу требует согласия работника, а изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается, если не изменяется трудовая функция, при наличии объективных факторов у данного работодателя, с согласия работника.

2.1. Переводы  и перемещение

Отношения, которые  складываются между работником и  работодателем, не статичны, они подвергаются воздействию внешних обстоятельств, а также могут меняться по инициативе одной из сторон. Поскольку работодатель – более сильная сторона в трудовом договоре, то законодатель устанавливает правила изменения трудового договора. Это правовая гарантия соблюдения прав работника.

Изменение трудового  договора возможно в виде изменения  существенных условий труда.

Такое изменение  возможно в следующих формах:

а) перевод на другую работу, перемещение;

б) изменение  определенных сторонами условий  трудового договора;

в) перевод работника  по его просьбе или с его  согласия к другому работодателю или переход на выборную работу;

г) смена собственника имущества организации, изменение ее подведомственности, ее реорганизация;

д) отстранение  от работы.

Юридическим основанием изменения трудового договора является предусмотренное в ст. 21 и 22 ТК РФ право работника и работодателя изменять заключенный ими трудовой договор в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами. Принципиальные изменения внесены Законом № 90-ФЗ в правовое регулирование переводов на другую работу, которые ранее подвергались обоснованной критике. Например, Е.Л. Лин указывала на отсутствие «четких понятий перевода на другую работу в другой местности, некорректно сформулированное понятие перемещения как поручение работы на другом рабочем месте, в другом структурном подразделении этой же организации»²³.

Сейчас, полагает Л.А. Чиканова, предложенное в ст. 72.1 ТК РФ понятие «перевод на другую работу», в отличие от прежнего, содержащегося в ст. 72, сформулировано более четко и определенно, но существенно сужено»²⁴. М.О. Буянова отмечает, что «впервые в трудовом законодательстве законодатель предпринял попытку легального закрепления понятия перевода на другую работу»²⁵. Итак, перевод на другую работу, согласно ст. 72.1 ТК РФ,─ это постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник и (или) если структурное подразделение было указано в трудовом договоре при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Анализируя часть 1 ст. 72.1. ТК РФ, следует иметь ввиду, что под трудовой функцией работника понимается обусловленная трудовым договором работа по определенной должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, указанием квалификации, конкретного вида, поручаемой работнику работы. Гарантируя стабильность прав и интересов работника, ст.60 ТК РФ, запрещает работодателю требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором и его трудовой функцией. Согласно ст.57 ТК РФ, структурное подразделение подлежит обязательному включению в трудовой договор в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином, обособленном подразделении организации, расположенном в другой местности. Если структурное подразделение в трудовом договоре указано не было, перевод работника в другое структурное подразделение, организации, или иного работодателя, расположенного в той же местности, следует рассматривать не как перевод, а как перемещение, не требующего согласия работника.

И так, комментируемая статья содержит понятие перевода, под которым законодатель понимает постоянное или временное изменение либо трудовой функции работника, либо структурного подразделения, в котором он работает (при условии, что данное подразделение было указанно в его трудовом договоре).²⁶ Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ. Однако говорить «о совершенном добровольном согласии» на перевод нельзя, полагают Е.П. Циндяйкина и И.С. Цыпкина. Предложения о переводе по инициативе работодателя поступают обычно от него по самым разнообразным причинам производственного характера, которые нередко от него не зависят и в то же время, так или иначе, затрагивают интересы работника. Поэтому, как правило, можно всегда найти обстоятельства, позволяющие утверждать, что работодатель оказывал влияние на формирование поведения работника, на его желание, волю, т.е. вынуждал дать согласие на перевод»²⁷.

По письменной просьбе  работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается. В.И. Егоров и Ю.В. Харитонова полагают, что этот вид перевода по своей сущности, порядку оформления и правовым последствиям является фактически не столько переводом работника на другую работу, сколько видами расторжения правового договора с одним работодателем и заключения трудового договора с другим, новым работодателем. Эти два акта, хотя и взаимосвязаны между собой, но тем не менее достаточно самостоятельны²⁸.

Не требуется  согласие работника при перемещении  его у того же работодателя на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, расположенное в той же местности, поручении ему работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условий трудового договора²⁹.

Как в случае перевода, так и в случае перемещения работодатель обязан учитывать состояние здоровья работника и не допускать его  к исполнению трудовых обязанностей при наличии медицинских противопоказаний. Соответственно, работодатель обязан предоставить работнику, нуждающемуся в переводе, другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья.³⁰ Как видно из содержания статьи, изменение режима работы, оплаты труда не является переводом на другую работу, как это было раньше. Закон запрещает переводить и перемещать работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Для классификации переводов  правовое значение имеет срок перевода. Данный критерий позволяет выделить постоянные переводы и временные переводы.

Постоянный перевод –  это поручение работнику другой работы (т.е. с изменениями трудовой функции). В соответствии со ст. 72.2 ТК по соглашению сторон работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя. Таким образом, ст. 72.2 ТК специально посвящена временному переводу на другую работу. Соглашение о переводе на другую работу должно быть оформлено в письменной форме, сроком до одного года. Соглашение сторон должно предусматривать конкретные условия, изменяющие условия трудового договора, ранее определенные сторонами. Оно подлежит заключению и оформлению в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой стороны.

В то же время не ясно: если срок временного перевода истек, то с  какого момента он становится постоянным: с первого дня перевода или по его окончании. И.А. Костян пишет: «Недостатки правового регулирования процедуры изменения определенных сторонами условий трудового договора имеют негативные последствия для работодателя, который, в ряде случаев, не имеет возможности не нарушать, сегодня, ТК РФ. Так, оформляя перевод работника, только путем издания соответствующего приказа и ознакомления с ним работника, он соблюдает положение ст. 72.1 ТК РФ. Вместе с тем, по смыслу ч.1 ст. 68 ТК РФ, содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Следовательно, издание приказа о переводе работника (изменение условий трудового договора без внесения соответствующих изменений в содержании трудового договора) нарушает правила, предусмотренные анализируемой нормой»³¹.

Я согласна с этим замечанием, но не разделяю выводов указанного автора, что «ТК РФ несомненно нуждается в совершенствовании». На мой взгляд, надо менять концепцию. Ведь очевидно, что в нашей экономике сложилось два правовых режима регулирования трудовых отношений – зафиксированное в законодательстве трудовое право для бюджетных организаций и «обыденное право» для коммерческого сектора, где юридическая независимость и правовая неосведомленность заставляют людей принимать любые условия «хозяина». Речь о равенстве сторон не выдерживает критики. Ведь в сложившейся экономической ситуации работники не рискуют открыто защищать свои права и вступать в конфликт с работодателем, поскольку это грозит потерей работы.

Одним из подвидов перевода является перевод для замещения  временного отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы на срок до выхода этого работника на работу. В ст. 72.2. ТК указано, что если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а работник не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условия соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Так как закон не устанавливает  конкретных оснований, по которым допускается перевод, то он возможен по любому основанию, в том числе и на вакантную должность у данного работодателя, но в пределах одного года. Исключение установлено для случаев перевода при замещении временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законодательством сохраняется место работы, это время может быть и более года. «Сейчас сложно предположить, какова будет практика применения этой новеллы», – отмечает Л.Н. Гайдукова - «Но имеются опасения относительно того, что интересы работника будут ущемляться, например в ситуации, когда работник настаивает на предоставлении ему прежней работы, но работодатель по каким-либо причинам этого не делает (например, было произведено сокращение этой должности)»³².

Согласно изменениям, внесенным ФЗ № 90 от 30 июля 2006 г. в  ст. 261 ТК РФ, беременные женщины, принятые на временную работу, теперь могут быть уволены, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможности с письменного согласия женщины перевести ее, до окончания беременности, на другую работу, соответствующую ее квалификации и состоянию здоровья, а при отказе женщины от ее перевода на указанную работу или отсутствие такой работы – на вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую она может выполнять с учетом состояния ее здоровья. А женщина, срок трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще, чем один раз в три месяца, предъявлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если женщина продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда он узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.

Временный перевод  на другую работу для замещения временно отсутствующего работника следует отличать от исполнения работником по поручению работодателя обязанностей временно отсутствующего работника наряду с работой, обусловленной трудовым договором, в соответствии с ч. 2 ст. 60² ТК РФ.

Работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу без согласия последнего для предотвращения катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.