Изменение условий трудового договора

Во-вторых, принятие такого решения  повлекло бы за собой необходимость решения целого ряда других проблем. В частности, возникает вопрос, как поступить с работником, принятым на работу, в которой истцу было отказано. По действующим ныне правилам в схожей ситуации трудовой договор подлежит прекращению только в случае, если на работе восстановлен работник, ранее выполнявший эту работу, то есть незаконно уволенный работник (п. 2 ст. 83 ТК РФ). Если же это правило распространить и на работников, которым необоснованно отказано в приеме на работу, то вряд ли это будет справедливо по отношению к тому работнику, который принят на это место и успешно работает. Кроме того, нельзя игнорировать и психологический момент данной ситуации, то есть отношение работодателя к навязанному ему работнику и работника к работодателю, не пожелавшему заключить с ним трудовой договор.

Вместе с тем интересы работника, которому необоснованно отказано в  заключении трудового договора, безусловно, должны быть защищены. Однако таким образом, чтобы при защите одного работника, не были ущемлены права и интересы другого, и при этом сохранялся бы принцип свободы трудового договора.

Для этого можно предложить следующее  законодательное решение. Включить в ст. 394 ТК РФ правило, предусматривающее: «В случае признания отказа в приеме на работу необоснованным суд принимает решение о выплате работнику компенсации морального вреда, размер которой не может быть менее той суммы, которую он получил, бы выполняя работу, в которой ему было отказано, за все время со дня отказа в приеме на работу и до вынесения судом соответствующего решения, но не более чем за один год».

Моральный вред должен подлежать возмещению во всех случаях необоснованного отказа в приеме на работу, а не только в случае отказа по дискриминационным мотивам, как вытекает из содержания ст. 3 ТК РФ. Причем наличие нравственных страданий как основание для возмещения морального вреда должно презюмироваться. Иначе говоря, работник не должен доказывать причинение ему морального вреда, если факт необоснованного отказа в приеме на работу установлен судом.

Полагаю, что столь жесткая мера по отношению к работодателю будет  достаточно действенной гарантией, обеспечивающей защиту работника от необоснованного отказа в приеме на работу.

Говоря о гарантиях защиты от необоснованного отказа в приеме на работу, особо следует остановиться на гарантиях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ для работников, приглашенных в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя. Такой гарантией служит предусмотренное ст. 64 Кодекса правило, прямо запрещающее отказывать этим работникам в приеме на работу. Согласно ч. 4 названной статьи работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, запрещается отказывать в приеме на работу в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Как видно из содержания приведенных норм, запрет на отказ  в приеме на работу работников, приглашенных в письменной форме на работу в  порядке перевода от другого работодателя, является безусловным. Работодатель, пригласивший такого работника, не вправе отказать ему в заключении трудового договора в течение месяца со дня увольнения с прежнего места работы, в том числе и по мотивам отсутствия у него деловых качеств, если даже это обстоятельство действительно имеет место. Столь жесткое требование законодателя вполне оправданно, поскольку работник, согласившийся перейти на работу к другому работодателю, теряет имеющееся у него рабочее место, и поэтому именно работодатель, пригласивший работника, должен нести за него соответствующую ответственность и определенный риск.

Наряду с установлением прямого  запрета на отказ в приеме на работу работников, приглашенных от другого  работодателя, ТК РФ содержит и ряд положений, косвенным образом способствующих обеспечению их защиты (ст. 70 и 80).

Согласно ч. 4 ст. 70 ТК РФ для лиц, приглашенных на работу в порядке  перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями, испытание при приеме на работу не устанавливается. По правилам ч. 4 ст. 80 Кодекса работник, подавший заявление об увольнении по собственному желанию, не вправе отозвать его, если на его место (должность) в порядке перевода от другого работодателя приглашен в письменной форме другой работник.

Казалось бы, ТК РФ предусмотрел достаточные гарантии для обеспечения прав и интересов работников, приглашенных на работу от другого работодателя. Вместе с тем, как свидетельствует практика, в том числе судебная, это не совсем так.

Трудовой  кодекс РФ не определил  четко условия, при которых у работодателя возникает обязанность заключить с приглашенным работником трудовой договор, а потому на практике они трактуются неоднозначно.

В правовой литературе высказано мнение, что обязанность работодателя заключить трудовой договор с приглашенным им работником возникает только при наличии следующих условий. Первое - сам работник согласен на увольнение в порядке перевода. Второе - работодатель, пригласивший работника, выразил свое намерение принять его на работу в письменной форме, и третье - прежний работодатель письменно подтвердил свое согласие на увольнение работника в порядке перевода. Иными словами, об обязанности работодателя принять на работу приглашенного им работника можно говорить только тогда, когда письменно подтверждено достижение работодателями соглашения о переводе работника в другую организацию. То есть перевод в другую организацию - тот юридически значимый факт, без которого обязанности работодателя, пригласившего работника на работу, заключить с ним трудовой договор не возникает.

1.2 Заключение, оформление и вступление в  силу трудового договора

По правилам, предписанным Трудовым кодексом РФ, заключать трудовой договор можно с лицами, достигшими шестнадцатилетнего возраста за некоторыми исключениями, указанными в статье 63 ТК РФ. С несовершеннолетними работниками творческих профессий (актеры кино, театра, эстрады) трудовой договор можно заключать до достижения ими четырнадцати лет, но только с согласия родителей или опекунов и органа опеки и попечительства.

В ТК РФ гарантии работнику при заключении трудового договора существенно расширены. Так, к существующим запретам от дискриминации в зависимости от пола, расы, национальности, веры добавился актуальный в наше время запрет отказа в приеме на работу в зависимости от наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания. Работодатель должен учитывать тот факт, что работник может потребовать с него письменное обоснование причины отказа в приеме на работу (ст.64 ТК РФ).

Теперь о том, какие  документы обязан представить работодателю будущий работник при заключении трудового договора. Прежде всего - паспорт как основной документ, удостоверяющий личность поступающего на работу. Помимо этого работодатель вправе требовать:

- трудовую книжку, за  исключением случаев, когда работник поступает на работу впервые или по совместительству;

- страховое свидетельство  государственного пенсионного страхования;

- диплом и иные документы  об образовании или квалификации  или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую  специальных знаний или специальной подготовки;

- документы воинского  учета для военнообязанных лиц.

Трудовой кодекс РФ установил  запрет для работодателя требовать  от работника документы, не предусмотренные  трудовым законодательством. Однако, учитывая специфику трудовых обязанностей для претендентов на определенные должности, работодатель вправе потребовать и иные документы. Например, при приеме на работу водителя работодатель, естественно, потребует у него водительские права, хотя этот документ и не оговорен в кодексе. Словом, этот вопрос решается в соответствии со спецификой деятельности предприятия. Что касается всякого рода характеристик и рекомендательных писем, то отказ в приеме на работу из-за их отсутствия может быть обжалован соискателем в суде (ст.65 ТК РФ).

Статья 67 ТК РФ предусматривает  для трудового договора обязательную письменную форму. Трудовой договор оформляется в виде одного документа в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами (генеральным директором и работником). Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Однако несоблюдение письменной формы не значит, что  договор не заключен, если работник фактически приступил к работе. Трудовой кодекс РФ гласит, что датой вступления в силу договора может считаться как день его подписания, так и день фактического начала выполнения сотрудником своих обязанностей с ведома работодателя. В последнем случае работодатель обязан оформить трудовой договор не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе (п.2 ст.67 ТК РФ). При невыполнении работодателем этой обязанности работник вправе обратиться в суд с иском о признании трудового договора заключенным на определенных условиях.

Если нет письменно  оформленного трудового договора, а  работник фактически выполняет трудовую функцию, получается, что официально его правовой статус не определен. Такая обстановка чревата возникновением трудового конфликта. «…И работодатель, не оформивший договор в положенное время, по закону окажется в самой невыгодной ситуации. Хотя у работника и нет официальных документов, подтверждающих его положение на данном предприятии, закон дает ему право воспользоваться любыми доказательствами, в том числе и свидетельскими показаниями для подтверждения фактического заключения трудового договора»¹⁶.

Прием на работу оформляется  приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание приказа (распоряжения) должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).

При приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника, коллективным договором.

Ознакомление будущего работника с коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными актами целесообразно начать еще на стадии обсуждения сторонами условий трудового договора, - до его заключения. Это позволит будущему работнику получить представление об условиях труда на новом месте работы, принять на основе этого обоснованное решение о поступлении или об отказе от поступления на работу.

В ТК РФ прописан механизм вступления трудового договора в  силу (ст.61 ТК РФ). Трудовой договор начинает действовать со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Практически сохранено положение, в соответствии с которым фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен¹⁷.

Постановлением  Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»  в отношении процедуры заключения  трудового договора акцентировано внимание на следующих моментах¹⁸.

При рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен, и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (статьи 19, 37 Конституции РФ, статьи 2, 3, 64 Кодекса, статья 1 Конвенции МОТ № 111 1958 года о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.).

Между тем при  рассмотрении дел данной категории  в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 ТК РФ  работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (части вторая и третья статьи 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая статьи 64 Кодекса).

Поскольку действующее  законодательство содержит лишь примерный  перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.