Изменение условий трудового договора

Как справедливо подчеркивается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Наличие такой нормы  в ТК РФ - явление, безусловно, прогрессивное  и объективно необходимое. «…Оно основано на положениях Конституции РФ (ст. 19) и нормах международного права, ориентирующих государства проводить политику, направленную на поощрение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий с целью искоренения всякой дискриминации (Конвенция МОТ № 111, 25 июня 1958 г.)»¹⁰. Как свидетельствует практика, существование указанной нормы в законе уже само по себе служит фактором, сдерживающим работодателя от опрометчивых или необоснованных кадровых решений. Вместе с тем предусмотренные ст. 64 ТК РФ гарантии при заключении трудового договора не обеспечивают в настоящее время должной защиты граждан от необоснованного отказа в приеме на работу. Обусловлено это, во-первых, тем, что сами гарантии в Трудовом кодексе РФ не всегда сформулированы достаточно внятно и, во-вторых, в нем отсутствует действенный правовой механизм их реализации.

«Запрещая необоснованный отказ в заключении трудового договора, ст. 64 ТК РФ не дает четкого представления о том, что следует понимать под необоснованным отказом в заключении трудового договора»¹¹.

Согласно чч. 2, 3, 4 названной статьи какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Как видно из содержания приведенной нормы, необоснованным должен признаваться отказ в заключении трудового договора: а) по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках; б) по обстоятельствам, связанным с беременностью женщины или наличием у нее детей; в) по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника; г) работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Правила ст. 64 ТК РФ вполне соответствуют принципам правового  регулирования трудовых отношений, закрепленным ст. 2 Кодекса, и международным правовым актам. Однако при их применении на практике возникли  определенные трудности. Связано это с тем, что характер и содержание предусмотренных в законодательстве правовых понятий и категорий не всегда сформулированы достаточно четко и понятно.

Достаточно полно определено такое явление, как дискриминация.

Понятие дискриминации закреплено в ряде актов МОТ. Наиболее полно оно раскрывается в упомянутой Конвенции МОТ № 111. В ней дискриминация определяется как:

а) всякое различие, недопущение  или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;

б) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

Кроме того, в названной  Конвенции специально подчеркивается, что любое различие, недопущение  или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией.

Указанные положения  Конвенции в основном воспроизведены в ст. 3 и 64 Трудового кодекса РФ.

Как видно из приведенного определения, понятие дискриминации  трактуется достаточно широко. Это  позволяет при решении вопроса о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, использовать не только те правовые ориентиры, которые прямо указаны в названной Конвенции и статьях Трудового кодекса РФ, но и некоторые другие, в том числе предусмотренные в международных актах, не ратифицированных Российской Федерацией. Например, положения Конвенции МОТ № 168 (21 июня 1988 г.), запретившей осуществлять дискриминацию по возрасту и в связи с утратой трудоспособности.

В то же время понятие «… «деловые качества работника» в законе вообще отсутствует, тогда как от четкости определения именно этого понятия во многом зависит правильное понимание обоснованного или необоснованного отказа в заключении трудового договора»¹².

Попытку устранить пробел в законодательстве предпринял Верховный Суд РФ, разъяснив, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли) (п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года № 2).

Кроме того, как сказано  в Постановлении, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Предложенное Пленумом Верховного Суда РФ определение деловых  качеств работника в целом  можно признать удовлетворительным. Для правоприменительной практики это приемлемый ориентир. Но если говорить о законодательном закреплении понятия деловых качеств работника, то оно требует определенной корректировки и уточнения.

Как представляется, в  приведенном определении наблюдается  некоторое смешение понятий «профессионально-квалификационные качества» и «личностные качества» работника. К личностным качествам работника отнесены, в частности, наличие определенного уровня образования, опыт работы по специальности в данной отрасли. Однако это элементы, характеризующие скорее профессионально-квалификационные, а не личностные качества работника. К личностным же качествам работника можно отнести, в частности, доброжелательность, организованность, коммуникабельность, общительность, терпимость. Эти качества необходимы для выполнения определенного рода работ (например, на руководящих должностях, работ, связанных с обслуживанием людей), а поэтому как неотъемлемая часть деловых качеств работника они должны рассматриваться при приеме его на работу для выполнения именно таких специфических работ, то есть работ, для которых эти качества объективно необходимы.

Стоит также отметить, что такой признак, как состояние здоровья, указанный в Постановлении Пленума ВС РФ в качестве элемента личностных качеств работника, согласно общепринятым представлениям таковым не является. Это специальное требование законодательства, которое, как правило, со способностью работника выполнять ту или иную работу напрямую не связано. Основной целью определения состояния здоровья (то есть медицинского освидетельствования) работника при заключении им трудового договора является охрана его здоровья или здоровья окружающих его лиц (населения). Не случайно «…в связи с этим ст. 69 ТК РФ допускает медицинское освидетельствование лиц при заключении ими трудового договора только в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и другими федеральными законами. Причем большинство таких случаев касается работ, выполняемых во вредных, опасных или тяжелых (в том числе климатических) условиях»¹³.

Представляется не совсем удачным и само определение деловых  качеств работника как «способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств...», предложенное Пленумом.

Способность работника  выполнять ту или иную работу (трудовую функцию) не всегда можно выявить  при заключении трудового договора даже при наличии у него требуемых профессионально-квалификационных качеств, которые на этом этапе могут быть подтверждены только соответствующими документами. В связи с этим для проверки такой способности Трудовой кодекс РФ предусматривает специальный правовой механизм - установление испытательного срока при приеме на работу (ст. 70 - 71). Поэтому, говоря о необходимости конкретизации и уточнения понятия «деловые качества работника», правильнее было бы не давать его определения как такового, а установить критерии, по которым должны определяться деловые качества работника.

С учетом сказанного можно  сформулировать следующее правило, которое могло бы быть закреплено в ст. 64 ТК РФ: «Деловые качества работника определяются профессионально-квалификационными характеристиками и личностными свойствами работника, если это необходимо в силу особых требований, предъявляемых к выполнению определенного рода работ (например, на руководящих должностях, работ, связанных с обслуживанием людей).

Характеристика личностных качеств работника включает, в частности, такие свойства, как доброжелательность, организованность, коммуникабельность, общительность, терпимость.

Устанавливая запрет необоснованного отказа в заключении трудового договора, ст. 64 ТК РФ вместе с тем предусматривает и некоторые гарантии защиты от такого отказа.

Согласно ч. 5 названной  статьи по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Как вытекает из формулировки приведенной нормы, предусмотренное в ней правило носит императивный и всеобъемлющий характер. То есть любой работник, ищущий работу и обратившийся к работодателю, вправе потребовать, а работодатель обязан сообщить ему причину отказа в приеме на работу в письменной форме независимо от конкретных обстоятельств.

С точки зрения интересов  работника такое правило, может  быть, и целесообразно. Однако для работодателя это дополнительное, обременительное  и не всегда оправданное условие. Кроме того, в случае неисполнения работодателем указанного требования работника в возникшие между ним и работодателем разногласия могут быть необоснованно вовлечены и многие другие органы, в том числе судебные. Учитывая это, было бы целесообразно несколько ограничить право работника требовать от работодателя письменного сообщения о причинах отказа в приеме на работу. Это право должно быть предоставлено работнику только в случаях, когда работодатель публично заявил о наличии у него вакантных должностей или рабочих мест или пригласил работника для переговоров о поступлении на работу.

Следует отметить, что  высказанная позиция  отражена в  Постановлении Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года № 2, где говорится, что Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, а потому при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо проверить, делал ли работодатель предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему отказано.

«Другой гарантией от необоснованного отказа в заключении трудового договора служит право работника обжаловать такой отказ в судебном порядке (ст. 64 ТК РФ)»¹⁴. Это право предусмотрено и в ст. 3, 391 Кодекса. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в органы федеральной инспекции труда или в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда (ч. 4 ст. 3 ТК РФ).

Предоставляя работнику право  обжаловать необоснованный отказ в заключении трудового договора в суд и требовать восстановления нарушенного права, Трудовой кодекс РФ вместе с тем не предусматривает правового механизма реализации этого права: в частности, не определяет правовые последствия признания необоснованным отказа в заключении трудового договора. В связи с этим неясно, какое решение о восстановлении нарушенного права должен принять суд в случае, если он признает отказ в заключении трудового договора необоснованным. Не совсем ясно также, что следует понимать под нарушенным правом, если учесть, что ни международное, ни российское законодательство не закрепляет безусловного права гражданина требовать предоставления ему той или иной конкретной работы.

В правовой литературе высказано мнение, что в случае необоснованного отказа в заключении трудового договора суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с истцом трудовой договор со дня обращения по поводу поступления на работу¹⁵. Однако такой вывод не основан на действующем законодательстве. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, предписывающих принятие подобного решения. Не случайно в отличие от Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 1992 года № 16, касающегося применения КЗоТ, в котором такое правило содержалось, в Постановлении от 17 марта 2004 года № 2 оно отсутствует. И это вполне оправданно. Во-первых, потому, что правила, обязывающие работодателя заключить с истцом трудовой договор, противоречили бы принципу свободы заключения трудового договора, который, как уже отмечалось, применим и к работодателю.