Правовое регулирование наблюдения как процедуры несостоятельности (банкротства)

Применяемые для  проведения анализа финансового  состояния должника методологические подходы, включая и специальные  методы, должны обеспечивать получение  объективной и адекватной оценки финансового состояния и финансовых результатов деятельности должника. 

Следует отметить, что  применение того или иного метода анализа финансового состояния  должника в существенной мере зависит  от того принципа, который положен  в основу законодательства о банкротстве. Законодательство о банкротстве  может базироваться на одном из двух принципах: неплатежеспособности либо неоплатности. По существу взаимоотношений  между должником и его кредиторами  иных принципов урегулирования этих отношений в мировой практики не существует. 

Принцип неоплатности заключается в том, что банкротом  может быть признан только субъект, не расплачивающийся по своим обязательствам и одновременно не обладающий достаточным  имуществом, которое можно было бы реализовать, а за счет вырученных средств  рассчитаться с кредиторами. Другими  словами, принцип неоплатности предполагает, что имущество должника должно обладать достаточной степенью ликвидности. 

Данный принцип  неоплатности был положен в основу экономической концепции Закона о банкротстве 1992 года. Практика его  применения показала, что эффективность  процедур банкротства как инструмента  урегулирования отношений между  должником и кредиторами была невысока в силу неоднозначности оценки степени ликвидности имущества должника, которую, в конечном счете, должны были проводить арбитражные суды, а также наличия возможности затягивания дел в ущерб интересам кредиторов.  

Необходимо подчеркнуть, что по смыслу положений Закона о  банкротстве основным является принцип  неплатежеспособности, однако, при  исследовании вопроса о достаточности  принадлежащего должнику ликвидного имущества  для осуществления расчетов с  кредиторами, в новом законе в  модифицированном виде используется и  принцип неоплатности. Анализ положений  Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” показывает, что принцип неплатежеспособности преобладает и здесь. 

Следует отметить, что, исключением из общего настроя законодателя, является регулирование данного  аспекта Федеральным законом  “Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического  комплекса”, который базируется на принципе неоплатности, что определяет специфику проведения анализа финансового  состояния юридических лиц, относящихся  к данной категории должников. 

При проведении анализа  финансового состояния должника, следует учитывать специфику  проведения процедур банкротства отдельных  категорий юридических лиц, не только урегулированные различными федеральными законами, но и помнить о выделении  Законом о банкротстве особенностей анализа финансового состояния должника сельскохозяйственного предприятия или крестьянского (фермерского) хозяйства, где необходимо учитывать сезонность работ, их независимость от климатических условий, возможность удовлетворения требований кредиторов за счет доходов, которые могут быть получены по окончании текущего (либо последующих) периода сельскохозяйственных работ, а также особенностей банкротства градообразующих, страховых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, особая форма ведения хозяйственной деятельности и соответственно учета которых, предполагает различие подходов в анализе финансового состояния. 

Проводимый анализ должен охватывать предшествующий (базовый) период финансово-хозяйственной деятельности должника, достаточный для выработки  и обоснования достоверных выводов  о текущем финансовом состоянии  должника, а также о наиболее вероятных  перспективах должника, исходя из общей  цели максимизации степени удовлетворения требований кредиторов.  

Во время процедуры  наблюдения очень важно собрать  максимальное количество информации о  действительном финансовом состоянии  должника, для этого временному управляющему приходится, прежде всего, заниматься изучением документов бухгалтерского учета и отчетности должника.  Необходимо удостовериться в том, что  бухгалтерский учет и отчетность осуществляются должником в соответствии с установленными правилами ведения  бухгалтерского учета и отчетности, а также в том, что документы  бухгалтерского учета и отчетности должника достоверно и в полном объеме отражают совершаемые им финансовые и хозяйственные операции. При  этом учитывается, что порядок и  правила ведения бухгалтерского учета и отчетности регулируются Федеральным законом Российской Федерации “О бухгалтерском учете” и иными нормативными актами органов  исполнительной власти Российской Федерации, а это также предполагает умение арбитражного управляющего свободно ориентироваться  в правовых нормах, регулирующих хозяйственную  деятельность юридических лиц. 

Особое внимание следует выявлению возможных  признаков сокрытия части имущества  должника или его обязательств, сокрытия, уничтожения, фальсификации учетных  документов, фактов не внесения необходимых  записей в бухгалтерские документы, наличия значительных сумм дебиторской задолженности, по истребованию которой истек срок исковой давности, наличия значительных финансовых вложений, произведенных в период, когда должник приостановил свои текущие платежи, и т.д. Выявление подобных признаков и фактов может свидетельствовать о наличии признаков преднамеренного банкротства или фиктивного банкротства. Выявление указанных признаков и фактов может осуществляться в ходе инвентаризации и (или) аудиторской проверки, на проведении которых может настаивать временный управляющий, в соответствии с предоставленным ему законодателем правом привлекать для обеспечения выполнения поставленных задач специалистов в соответствующих областях знаний. 

Возможны следующие  результаты финансового анализа. 

1. У должника достаточно  имущества для покрытия судебных  расходов и выплаты вознаграждения  временному управляющему. При этом  должник является потенциально  жизнеспособным, то есть его финансовое  состояние может быть восстановлено. 

2. Должник обладает  имуществом, достаточным для покрытия  судебных расходов и выплат, но  восстановить его платежеспособность  крайне затруднительно или невозможно. 

3. У должника недостаточно  имущества для покрытия судебных  расходов и выплат; восстановление  его платежеспособности маловероятно. 

В первом случае представленное заключение будет служить одним  из оснований назначения внешнего управления при рассмотрении арбитражным судом  этого вопроса. 

Установление невозможности  оздоровления должника во втором случае в принципе не препятствует принятию кредиторами решения о введении внешнего управления (практике известны ситуации восстановления платежеспособности и таких должников). 

Особые требования предъявляются к кредиторам в  третьем случае. Кредиторы при  принятии решения о введении внешнего управления должны установить порядок  осуществления выплат на покрытие судебных расходов. Если же договоренность по этому  вопросу не достигнута, но часть  кредиторов проголосовала за введение внешнего управления, именно они будут  нести солидарную обязанность по их покрытию. 

Некачественно или  некомпетентно проведенный анализ финансового состояния должника, включая прогнозные проработки, а  также недостаточная обоснованность выводов, сделанных по результатам анализа, могут явиться основной причиной разногласий между временным управляющим и кредиторами по вопросу принятия решения первым собранием кредиторов о предпочтительности последующих процедур банкротства. Данные разногласия могут быть устранены, в том числе путем назначения арбитражным судом экспертизы, однако, основная опасность искажения данных об истинном положении должника, может повлечь за собой принятие арбитражным судом не отвечающее принципу справедливости решения (определения).  
 

2. 4. Завершение процедуры  наблюдения. 
 

Завершение процедуры  наблюдения условно включает в себя две два урегулированных законодательством  момента. Во-первых, это проведение первого собрания в соответствии с Законом о банкротстве, основную роль в процессе созыва которого играет временный управляющий. Во-вторых, это  принятие арбитражным судом решения (определения), оговаривающего дальнейшую судьбу предприятия – должника.  

Первое собрание кредиторов очень важный для должника этап периода наблюдения. Цель его  проведения состоит в определении  кредиторами дальнейшей судьбы должника. 

Временный управляющий, исходя из известной даты проведения заседания арбитражного суда, должен провести первое собрание кредиторов как минимум за десять дней до указанной  даты. Всех выявленных кредиторов необходимо уведомить о проведении собрания.  

По вопросу о  наличии кворума имеют место  две точки зрения. Высказывается  мнение, что наличие кворума является обязательным, с другой стороны, из буквы закона следует, что наличие  такового отнюдь не обязательно. Так, М.В. Телюкина. считает, что поскольку ст. 64 Закона о банкротстве, регламентирующая порядок созыва первого собрания кредиторов, не содержит положений о кворуме, следует руководствоваться общей нормой п. 4 ст. 12, где установлено, что собрание кредиторов правомочно независимо от числа представленных на нем голосов конкурсных кредиторов при условии, что о времени и месте проведения собрания кредиторов конкурсные кредиторы были надлежащим образом уведомлены. 

Право голоса на первом собрании кредиторов имеют конкурсные кредиторы (и уравненные с ними в  правах в части предъявляемых  требований налоговые и иные уполномоченные органы). Главный признак, в соответствии, с которым участник собрания наделяется правом голоса, установление его требований посредством признания должником  или арбитражным судом. 

Порядок принятия решений  первым собранием кредиторов зависит  от принимаемого решения. В литературе отмечается, что решение первого  собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, должно быть принято  большинством голосов от общего числа  голосов вступивших в процесс  конкурсных кредиторов, а также налоговых  или иных уполномоченных органов. Однако на практике решения в соответствии со ст. 14 Закона о банкротстве иногда принимаются большинством голосов  кредиторов, присутствующих на собрании. Такой порядок принятия решений  является основным и применяется  для голосования, во-первых, по всем вопросам (за исключением наиболее важных) на первом собрании и, во вторых, по всем вопросам на повторном собрании, если первое не было правомочно принимать соответствующие решения. К наиболее важным, по которым решения принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов, относятся вопросы: о введении внешнего управления, о принятии ходатайства в арбитражный суд о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства, о принятии решения об отстранении временного управляющего от исполнения обязанностей и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд. 

Даже для решений, которые принимаются большинством голосов от общего числа голосов  кредиторов, необязательно наличие  кворума. 

Закон о банкротстве (ст. 64) перечисляет лиц, которые могут  участвовать в первом собрании кредиторов без права голоса: временный управляющий, руководитель должника, представитель  работников должника. Представляется, что его нельзя считать исчерпывающим. В собрании кредиторов без права  голоса должны иметь возможность  участвовать кредиторы, заявившие  свои требования по истечении указанных  законом сроков либо обжаловавшие определение  суда об отклонении их требований. Их участие  в собрании не оговорено Законом  о банкротстве, но можно считать  весьма логичным. Также представляется обоснованной возможность участия  в собрании без права голоса кредиторов, не являющихся конкурсными. 

Временный управляющий  на собрании сообщает кредиторам данные анализа финансового состояния  должника с изложением перспектив возможности  или невозможности восстановления платежеспособности. Однако выводы временного управляющего носят рекомендательный характер и не являются обязательными  для кредиторов. 

Кредиторы могут  иметь собственный взгляд на возможность  оздоровления должника, не совпадающий  с результатами анализа. В этом случае возможно принятие решения о введении внешнего управления и об обращении  в арбитражный суд с соответствующим  ходатайством. В случае принятия такого решения при недостаточности  средств должника на возмещение судебных расходов и выплат кредиторы должны также решить вопрос об источнике  указанных платежей. 

Если кредиторы  убедились в невозможности восстановления нормального функционирования должника, они должны ходатайствовать в  арбитражный суд о признании  должника банкротом и об открытии конкурсного производства. 

В любом случае кредиторы  вправе избрать комитет кредиторов или вынести решение о принятии собранием кредиторов на себя функций  комитета. Собрание кредиторов может  также решить вопрос о заключении мирового соглашения, выработав его  условия. Порядок его заключения регламентируется соответственно 7 главой Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”. 

Временный управляющий  обязан представить протокол первого  собрания кредиторов в арбитражный  суд не позднее недельного срока  после даты проведения собрания. Если арбитражный суд обнаружит какие-либо нарушения процедуры проведения собрания или принятия решений, он вправе не утвердить решение собрания кредиторов. В этом случае проводится повторное  собрание в срок не позднее десяти дней до даты проведения заседания  арбитражного суда. Она устанавливается  в определении о принятии заявления  о признании должника несостоятельным.