Залог в банковской практике

• прием вкладов на текущие счета,
• кредитование промышленных и торговых предприятий,
• осуществление расчетов между ними.

Коммерческие  банки создаются на паевых или  акционерных началах и могут различаться:

• по способу формирования уставного капитала (с участием государства, иностранного капитала и др. ),
• по специализации,
• по территории деятельности,
• видам совершаемых операций и т.д.

      Средства  коммерческих банков делятся на собственные (уставной фонд, резервный фонд и другие фонды, образованные за счет прибыли) и привлеченные ( средства на счетах предприятий, их вклады и депозиты, вклады граждан и т.д. ).

      Небанковская  кредитная организация - кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные в законодательстве. Иностранный банк - банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. Действующие в банковской системе России небанковские кредитные организации подлежат классификации по сочетанию банковских операций и других сделок кредитных организаций, на осуществление которых у данной кредитной организации имеется лицензия Банка России. По данному основанию выделяются:

• брокерские и дилерские фирмы;
• инвестиционные и пенсионные фонды;
• кредитные союзы;
• кассы взаимопомощи, ломбарды;
• лизинговые, страховые и финансовые компании и др.

      Однако, как справедливо отмечается в  литературе, в большинстве случаев  наименование небанковской кредитной организации имеет мало общего с ее реальной деятельностью. Это обстоятельство объясняется:

• чрезвычайно высокими темпами их образования в сочетании со смутным представлением многих организаторов о сущности того института, который они создают;
• слабой разработанностью правовой базы, регламентирующей деятельность этих институтов;
• распространенностью случаев осуществления этими организациями банковских операций без государственной регистрации и соответствующей лицензии;
• слабым контролем за деятельностью этих организаций со стороны Банка России и других соответствующих государственных органов. (10 Крупнейших банков России по финансовым активам см. в Приложении 1.)                                                                  

 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. Понятие залога, его функции. Предмет залога. Кредитный договор.

      Решая вопрос о предоставлении кредита  тому или иному заемщику, уполномоченный орган (должностное лицо) кредитной  организации принимает кредитные  риски либо на финансовое состояние  заемщика, либо на определенное обеспечение исполнения обязательств (залог, поручительство, банковскую гарантию). Причем всегда следует помнить принцип, содержащийся в п. 3 ст. 329 ГК РФ: недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (например, в отношении банковской гарантии). Поэтому, принимая кредитные риски на обеспечение, необходимо быть уверенным в том, что основное обязательство - кредитный договор является действительной, соответствующей законодательству, сделкой.  Принятие рисков - основа банковского дела. Банки имеют успех тогда, когда принимаемые ими риски разумны, контролируемы и находятся в пределах их финансовых возможностей и компетенции. (10 первых банков по кредитам и их задолженностям см. в Приложении 2.)

           В соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Все способы обеспечения исполнения обязательств можно условно разделить на:

• договорные,
• финансово-гарантийные,
• и вещные.

     К договорным относят неустойку. Неустойка (штраф, пеня) присутствует, как правило, во всех кредитных договорах, но является, по существу, определенной мерой ответственности должника за неисполнение обязательств перед кредитором. Неустойку нельзя отнести к эффективным способам обеспечения исполнения обязательств. Невозврат кредита заемщиком, как правило, связан с отсутствием денежных средств у последнего, что не позволяет взыскать с него в том числе и неустойку. Удержание и задаток не применяются для обеспечения исполнения кредитных обязательств, поскольку несовместимы с природой кредитных обязательств.

     В качестве финансово-гарантийных способов обеспечения обязательств рассматривается банковская гарантия и поручительство. В этом случае третье лицо, выступающее в качестве гаранта должника, обязуется при неисполнении последним своих обязательств уплатить за него  кредитору. Недостатком этих способов является возможность несостоятельности самого гаранта.

     Наиболее  надежными представляются вещные способы обеспечения обязательств, к которым относится и залог. Этот способ заключается в выделении для обеспечения обязательства определенного имущества должника (или третьего лица) и установлении на это имущество определенных прав.

     Согласно  ГК РФ, под залогом понимается способ обеспечения исполнения обязательства , при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения  должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение за  счет заложенного имущества  преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом. 

Залог выполняет следующие функции:

• стимулирование возврата предоставленных банком кредитных средств;
• обеспечение возвратности этих средств;
• сдерживание наращивания кредитной задолженности заемщика у прочих финансовых организаций;
• минимизация рисков преднамеренного вывода активов должника;
• корректировка резервов при «просрочке» платежа по обеспеченной ссуде.

           В соответствии  со ст.336 части  I ГК предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права, за рядом исключений. К исключениям относятся:

• имущество, изъятое из оборота,
• требования , неразрывно связанные с личностью кредитора , к ним относятся  требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, требования об алиментах,
• права,уступка которых запрещена законом.

     Перечень  имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание (при неисполнении обязательства), содержится в Приложении 1 к ГПК.

     Сторонами залогового правоотношения являются Залогодатель-лицо, которое передает  свое имущество в залог, и Залогодержатель- лицо, принимающее в залог имущество Залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства. Залогодержателем может являться только кредитор по обеспеченному залогом (основному) обязательству.

     В качестве Залогодателя может выступать  как должник по основному обязательству, обеспеченному залогом, так и третье лицо. Предмет залога должен принадлежать Залогодателю на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Если предприятию принадлежит недвижимое имущество на праве хозяйственного ведения, то оно вправе заложить его только с согласия собственника. Если движимое имущество, то оно вправе  заложить его без согласия собственника. Залогодателем права может быть лицо , которому принадлежит закладываемое право, а если закладывается право на чужую вещь , то как правило с согласия собственника (например залог права аренды с согласия арендодателя).

     Залоговая сделка должна оформляться  письменным договором.

     Известны  две разновидности  письменной формы договора - простая письменная и нотариальная, а в ряде случаев  кроме нотариального удостоверения договора требуется государственная регистрация. Если основное обязательство , обеспеченное залогом, оформлено договором , который подлежит нотариальному удостоверению , то и договор о залоге должен быть нотариально удостоверен. В обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению договора залога с недвижимостью. Причем, если договор о залоге обеспечивает договор, совершенный в нотариальной форме, то договор о залоге должен быть удостоверен той же нотариальной конторой.

     Существенные  условия договора о залоге  определенны  в части первой ГК, в законе о  залоге. Существенными являются те условия, без  достижения согласия по которым договор считается незаключенным.

К ним  относятся:

• содержание, размер и срок исполнения обеспеченного залогом основного требования, которые определяются основным договором (кредитным), и указания о которых должны соответствовать этому договору.
• состав и стоимость заложенного имущества,
• наименование сторон основного договора, его номер , дату  и место его заключения.
• у кого остается предмет залога.

 

     Состав  заложенного имущества может  указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к договору залога. Необходимо уделить внимание точному описанию предмета залога, перечислив  индивидуальные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов, указать его родовые признаки. При определении стоимости предмета залога необходимо принимать его  залоговую стоимость , которая , как правило, не соответствует  реальной стоимости предмета залога , а составляет  процент от ее стоимости. Конкретный  размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, причем впоследствии он может быть пересмотрен, путем составления соответствующего приложения.

     Стоимость заложенного имущества должна быть достаточной  для обеспечения  основного требования кредитора, а  также процентов  за пользование  кредитом, неустойки, суммы убытков,  возмещение расходов Залогодержателя на содержание  и хранение заложенной вещи, возмещение расходов, связанных с принудительным взысканием долга.

     В ряде случаев для действительности залоговой сделки  необходимо произвести регистрацию договора залога, если предмет залога подлежит государственной регистрации. Договор залога регистрируется в том же органе, который регистрирует само заложенное имущество.

     С 30 января 1998 года вступил в действие ФЗ “О регистрации недвижимого имущества  и сделок с ним”.

     Регистрация договора о залоге имеет большое  значение с точки зрения защиты интересов  последующих Залогодержателей либо приобретателей уже однажды заложенного  имущества. Государственная регистрация  необходима для наиболее полной информации об обремененности  имущества. 
 
 

     Статья 336. Предмет залога

      1. Предметом залога может быть  всякое имущество, в том числе  вещи и имущественные права  (требования), за исключением имущества,  изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью  кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

      2. Залог отдельных видов имущества,  в частности имущества граждан,  на которое не допускается  обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.

Общие требования к качественной стороне  предметов залога, независимо от их материально-вещественного содержания, сводятся к следующему:

1. Предметы  залога (вещи и имущественные  права) должны принадлежать заемщику (залогодателю) или находятся у него в полном хозяйственном ведении.

2. Предметы  залога должны иметь денежную  оценку.

3. Предметы  залога должны быть ликвидны, т.е. обладать способностью к  реализации. 

      Виды  залога.

В зависимости  у кого остается  предмет залога различают два вида залога:

• залог с оставлением имущества у Залогодателя
• Заклад.

           Закладом признается договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение. По соглашению залогодержателя с залогодателем  предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог). Индивидуально-определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.