Договор поручительства в Украине

Заперечення викликає також  характеристика договору, укладеного між боржником і особою, яка  дала згоду виступити поручителем, як попереднього про укладення у  майбутньому договору поруки (з кредитором). Як випливає із ст.635 ЦК України, попередній договір укладається між тими сторонами, які зобов’язані укласти в майбутньому основний договір. Bін також повинен містити істотні умови майбутнього (основного) договору [47,416].

Цих ознак домовленість між поручителем і боржником  позбавлена. Поручитель і боржник  без участі кредитора не можуть домовитись про умови майбутнього договору поруки.

Для обрання правильної позиції з цього питання необхідно  з’ясувати правову природу цього договору. По суті, за своїм змістом - це договір про надання послуг, де замовником може виступити як боржник, так і кредитор (залежно від того, хто з них більше заінтересований у поруці), а виконавцем - поручитель. Умовно його можна іменувати як "договір про надання поручительських послуг" за аналогією з договорами про надання інших видів послуг (аудиторських, консалтингових, юридичних тощо). На підтвердження даної позиції можна навести законодавче положення ст.558 ЦК України, яка говорить про право поручителя на оплату наданих ним послуг. Цей договір підпадає під дію глави 63 ЦК України "Послуги. Загальні положення" і може бути як відплатним, так і безвідплатним, про що мова піде нижче.

Предмет вказаного договору складатимуть поручительські послуги, надання яких передбачає обов’язок виконавця (майбутнього поручителя) укласти договір поруки, оскільки порука може надаватися виключно на підставі договору. Причому, якщо при укладенні договору поруки обов’язково вимагається дотримання письмової форми, то договір між поручителем і заінтересованою у поруці осо" [13,234]. бою може бути й усним з урахуванням загальних правил щодо форми договору, викладених у ст. 206, 208, 209 ЦК України.

Детального дослідження  і правової оцінки потребує досить таки поширена у договірній практиці конструкція, при якій поряд із основним договором укладається також і договір поруки за участі трьох суб’єктів - кредитора, поручителя і боржника [40,436].

Даючи правову оцінку такого роду договору, слід передусім  зважити на те, що в рамках вказаної договірної моделі під урегулювання підпадають відносини двох видів:

1) між кредитором і  поручителем щодо встановлення  обов’язку останнього нести відповідальність  за виконання боржника;

2) між боржником та  поручителем щодо встановлення  обов’язку боржника оплатити надану поруку.

Такому договору притаманні ознаки змішаного [39,24], тобто такого, який опосередковує два або кілька видів різнорідних відносин і  об’єднує умови, які є об’єктивно необхідними для формування зобов’язань  різних типів, а його юридичне нормування забезпечується правилами, які відносяться до кожного із об’єднаних у ньому договірних типів [34,318]. У цьому випадку, як вказано у ч.2 ст.628 ЦК України, до відносин сторін застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору. Таким чином, стосовно поруки застосуванню підлягатимуть норми, які регулюють договір поруки та договір про надання послуг.

3.2 Ознаки та істотні умови  договору поруки

3 точки зору визначення  змісту договору поруки як  правовідношення (прав та обов’язків  суб’єктів) порука традиційно  визначалася як односторонній  договір: на сьогодні кредитора право вимоги до поручителя. нести відповідальність за боржника на стороні поручителя - обов’язок таку відповідальність нести. На сьогодні таке розуміння піддається сумніву з огляду на те, що ЦК України передбачає поряд з правами кредитора також і певні його обов’язки по відношення до поручителя.

На наш погляд, договір  поруки є одностороннім договором, тобто таким, в силу якого для  однієї сторони виникають тільки обов’язки а для іншої - тільки права. Такий висновок можна зробити  незважаючи на те, що на кредитора у відповідності зіст.556 ЦК України покладено обов’язок вручити поручителю документи, що підтверджують вимогу до боржника, і передати права, які забезпечують цю вимогу. Цілком слушно з цього приводу зазначає В.В. Вітрянський, що вказаний, обов’язок кредитора знаходиться за рамками договору поруки, і тому його можна не брати до уваги при визначенні характеру договору поруки як одностороннього. На підтвердження зазначеного варто навести ще і такий факт: практичне значення поділу договорів на одно - і двосторонні полягає втому, що лише у випадку із двосторонніми договорами доводиться стикатися з досить таки складним питанням про черговість виконання сторонами своїх зустрічних зобов’язань, яке стосовно односторонніх взагалі не виникає. При визначенні черговості виконання зустрічних зобов’язань у двосторонньому договорі необхідно виходити з того, що кожна із сторін вправі відмовитися від виконання до отримання зустрічного задоволення. Цілком очевидно, що поручитель не може відмовити кредитору задовольнити його вимогу за договором поруки, посилаючись на те, що кредитор не передав документи, які підтверджують вимогу до боржника, і права, що забезпечують цю вимогу. Право вимагати передачі цих документів у поручителя виникає тільки після виконання його зобов’язання за договором поруки.

Характеризуючи договори, що укладаються як односторонні проте (як і у випадку з договором  поруки) в майбутньому породжують виникнення обов’язків на стороні  кредитора, Л. Жюлліо де ла Морандьер  вказував, що такі договори нерідко  іменують недосконалими двосторонніми договорами. Проте з огляду на субсидіарний та евентуальний характер цих нових для кредитора обов’язків, які не впливають на суть основного зобов’язання, що виникло вже в момент укладення договору, ці договори, за загальним правилом, відносяться до числа односторонніх.

Отже, договір поруки є одностороннім, оскільки встановлює одностороннє зобов’язання, у відповідності  до якого кредитор має право вимагати від поручителя, щоб той виконав  свій основний договірний обов’язок  відповідати за дії боржника, а поручитель зобов’язаний виконати вказаний обов’язок.

В сучасних умовах немає  однозначного підходу також до вирішення  питання про відплатний чи безвідплатний  характер договору поруки.

У відповідності з  чинним законодавством договір, за яким одна сторона повинна отримати плату або інше зустрічне задоволення за виконання своїх обов’язків, вважається відплатним; безвідплатним є договір, за яким одна сторона зобов’язується надати що-небудь іншій стороні без отримання від неї плати або іншого зустрічного задоволення.

Виходячи із ст.558 ЦК України, згідно з якою поручитель має право  на оплату послуг, наданих ним боржникові, у багатьох випадках робиться висновок про відплатність договору поруки. Необхідно зазначити, що вказана  стаття є новелою цивільного законодавства України. Проте нічого принципово нового у конструювання правовідносин поруки вона не внесла. Незважаючи на те, що ЦК 1963 року (як і всі попередні кодифіковані акти цивільного законодавства) не містив подібної норми, це не позбавляло поручителя і боржника права укласти договір, у якому передбачити оплату на користь поручителя. На це неодноразово наголошувалося в науковій літературі того часу.

3.3 Особливості виконання договору  поруки

Виконання будь-якого  договірного зобов’язання визначається як сукупність фактичних та\або юридичних дій (у деяких випадках - утримання від дій) сторін зобов’язання, спрямованих на реалізацію (здійснення) передбачених договором або законом їх суб’єктивних прав і обов’язків для досягнення економічної і юридичної мети зобов’язання [18,113].

У результаті виконання  зобов’язання суб’єкти отримують  те, задля чого вони і вступали у  договірні відносини. Іншими словами, досягається та правова мета, до якої прагнули сторони, укладаючи договір. Виконання зобов’язання, здійснене і відповідності із вимогами цивільного законодавства, є підставою для його припинення. Тому виділення виконання як самостійної, центральної стадії динаміки зобов’язального правовідношення є цілком виправданим. У літературі також зазначається, що під виконанням зобов’язання слід розуміти вчинення дій, що становлять його предмет. Такі дії всіма своїми елементами повинні відповідати діям, що становлять зміст договірного обов’язку [44, 78].

Механізм, який "запускає" в дію цю центральну стадію договірного правовідношення, є юридичний факт невиконання або неналежного виконання (порушення) основного зобов’язання боржником. За визначенням О. О Красавчикові, в даному випадку має місце заперечний юридичний факт, тобто такий, який у своєму змісті не відображає певного явища (обставини) у визначених умовах, з яким (з відсутністю відповідного явища) закон пов’язує виникнення юридичних наслідків.

Отже, про виконання  договору поруки слід вести мову лише з моменту порушення основного  договору боржником, тобто з моменту невиконання чи неналежного виконання його виконання по закінченні строку за основним зобов’язанням.

Час (строк, термін) є одним  із елементів належного виконання  договірного зобов’язання в цивільному праві, зі спливом якого виникає (припиняється) зобов’язання. Це означає, що до спливу строку (настання терміну) кредитор не має права вимагати виконання, а боржник не зобов’язаний виконувати, тоді, як по настанні часу, боржник зобов’язаний виконати, а кредитор не має права відмовитись від прийняття належного виконання [32,165].

Визначення моменту, з  якого виникає обов’язок поручителя і кореспондуюче йому право кредитора  вимагати виконання від поручителя, має не тільки теоретичне, а й  практичне значення, зокрема, при  вирішенні питання про початок перебігу строку для пред’явлення вимоги до поручителя.

Грунтуючись на загальних  положеннях цивільного права, можна  зробити висновок, що з моменту  невиконання боржника аналогічний  обов'язок покладається на поручителя. Більше того, з цього ж моменту він нестиме самостійну відповідальність за невиконання, про що мова піде нижче. Це було б несправедливо по відношенню до останнього, бо він може і не знати про невиконання боржника [10, 89].

З огляду на зазначене  доцільно було б термін виконання  обов'язку поручителя визначати в договорі поруки. За відсутності такої умови слід застосовувати ст.530 ЦК України, згідно з якою кредитор має право вимагати виконання такого обов'язку у будь який час, а боржник повинен виконати його у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Варто наголосити, що основний обов'язок поручителя за договором  поруки має певну специфіку - він  виникає в момент укладення договору поруки, тоді як питання про його здійснення (реалізацію) може взагалі не ставитися. Скажімо, боржник виконає належним чином основний договір, що у відповідності з ст.599 ЦК України є підставою для припинення основного зобов'язання боржника і водночас зобов'язання поручителя як акцесорного.

Для правовідносин поруки характерна ще одна особливість пов'язана  з її акцесорністю. Один і той  же заперечний юридичний факт, змістом  якого є невиконання боржником  свого зобов'язання за основним договором, є підставою виникнення двох видів правовідносин: цивільно-правової відповідальності боржника і виконання зобов'язання поручителем [18,143].

У зв'язку з цим дуже часто постає питання про значення суб'єктивної сторони правопорушення (вини) боржника, який не виконав забезпечене  порукою зобов'язання. На жаль, в нормах про поруку відповіді на це питання немає. Залишилося воно поза увагою і дослідників інституту поруки. Виняток складає робота В.А. Бєлова, в якій автор побіжно зазначає, що поручитель відповідає на тих же умовах, що і боржник, і що це обумовлено залежністю поруки від основного зобов'язання. Погоджуючись загалом з наведеним твердженням, вважаємо, що воно підлягає уточненню і конкретизації з урахуванням двох моментів:

1) загальних положень  про відповідальність боржника  за невиконання зобов'язання;

2) суті (змісту) основного  обов’язку поручителя: виконання  зобов'язання замість боржника  або відшкодування збитків (шкоди), сплати неустойки.

Так, для покладення на поручителя. обов'язку виконати зобов'язання, забезпеченого порукою, замість боржника суб’єктивна сторона поведінки останнього юридичного значення нe має, оскільки в будь-якому випадку боржник зобов’язаний здійснити виконання (наприклад, повернути суму банківського кредиту і сплатити проценти за користування ним). Якщо ж боржник не виконав цього зобов’язання за обставин, за які він не відповідає, то він не несе цивільно-правової відповідальності (в формі сплати неустойки, відшкодування збитків) за невиконання свого зобов'язання, проте від обов'язку виконати зобов'язання в натурі він не звільняється (ст.622 ЦК України). У такій ситуації кредитор вправі. вимагати від поручителя виконання замість боржника [6, 115].

Слід зазначити, що з  наведеного правила є певні винятки. Так, за наявності обставин, за яких боржник звільняється від виконання (у випадку так званої неможливості виконання), внаслідок чого зобов'язання. в силу ст.607 ЦК України припиняється, поручителя теж слід звільняти від виконання. Також при тимчасовій неможливості виконання - простроченні кредитора (ст.613 ЦК України) - за поручителем, як і за боржником, слід визнавати право на відстрочку виконання.

Що ж стосується покладення на поручителя обов'язку нести відповідальність у формі відшкодування збитків  стягнення неустойки, то поручитель, будучи боржником по акцесорному зобов’язанні, повинен компенсувати їх кредитору тільки у випадку, якщо цивільно-правова відповідальність могла бути покладена на боржника [13,123].