Договор поручительства в Украине

Відповідно в такого роду зобов'язаннях змістом основного обов'язку поручителя є оплата основного боргу боржника, відшкодування збитків, сплата неустойки, що виражаються в грошовій формі. Таким чином, дії поручителя у випадку невиконання або неналежного виконання грошового зобов'язання боржника зводяться до проведення операцій з грошовими коштами. До грошей як об'єкту цивільних правовідносин, що є всезагальним еквівалентом вартості та за будь-яких обставин перебуває у цивільному обігу, завжди проявлявся підвищений інтерес. "Гроші можуть замінити собою в принципі майже будь-який інший об'єкт майнових відносин" та "грошима можна погасити майже будь-який майновий борг". З метою врегулювання відповідних відносин та надання певних гарантій споживачам фінансових послуг 12 липня 2001 року був прийнятий ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" № 2664-ІІІ (з подальшими змінами) (далі - Закон). Вказаний Закон (ст.4) розглядає поруку як один із видів фінансових послуг.

Водночас слід погодитися з тим, що для віднесення поруки до числа фінансових послуг завжди необхідно встановлювати відповідність її ознакам, зазначеним у ст.1 Закону. Тому, якщо операція не відповідає таким ознакам, то, не дивлячись на те, що її назва міститься у СТ.4 Закону, вона не може визнаватися фінансовою послугою [35,213].

Отже, легальне визначення поняття фінансової послуги міститься  у ст.1 Закону. Такою вважається операція з фінансовими активами (ними Закон  визначає кошти, цінні папери, боргові  зобов'язання та право вимоги боргу, які не віднесені до цінних паперів), що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Відтак, в Законі підкреслюється фінансовий (грошовий) характер будь-якої фінансової послуги (в тому числі і поруки), а також у розумінні Закону вона надається на підприємницьких  засадах, що передбачає її відплатність. Проте порука згідно із параграфом 3 глави 49 ЦК України охоплює значно ширше коло цивільних правовідносин. Це стосується наступних положень інституту поруки:

по-перше, зміст основного  обов'язку поручителя, що випливає з  договору поруки, не зводиться лише до виконання грошового зобов'язання. У відповідності до ст.553 ЦК України поручитель має право поручитися за виконання різноманітних зобов'язань основного боржника: договірних і позадоговірних, грошових, майнових, а також зобов'язань з виконання робіт, надання послуг тощо. Отже, порука в розумінні параграфа 3 глави 49 ЦК України може бути не лише фінансовою;

по-друге, порука згідно із ст.558 ЦК України може бути як відплатною, так і безвідплатною, тоді як серед  ознак договору про надання фінансових послуг справедливо виділяють його відплатність [35,213]. Такий підхід цілком відповідає визначенню поняття фінансової послуги, що міститься у ст.1 Закону. Таким чином, безвідплатна порука не містить ознак фінансової послуги і, відповідно, на випадки надання безвідплатної поруки дія Закону не повинна поширюватися.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Висновки до 2 розділу

 

Отже, фізичні особи - підприємці вправі виступати поручителями для забезпечення цивільно-правових зобов'язань без будь-яких обмежень (в тому числі і тоді, коли порука містить ознаки фінансової послуги). З метою формування однакової практики з цього питання необхідно поширити на вказані відносини дію розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31 березня 2006 р. № 5555, виклавши його назву у наступній редакції: "Про затвердження Положення про можливість надання юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, та фізичними особами-підприємцями фінансових послуг з надання коштів у позику та надання порук". Також п. l вказаного Положення слід викласти в наступній редакції: " Юридичні особи суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, а також фізичні особи-підприємці надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та надання порук відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом).

Підводячи підсумки, зазначимо, що в сучасних умовах розвитку цивільного обігу можна з певністю стверджувати про наявність правового підгрунтя для виділення фінансової поруки як окремого виду договору поруки зі своїми специфічними ознаками, об'єктом цивільно-правового регулювання, суб'єктним складом.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Розділ 3. Договір поруки

3.1 Поняття та сторони договору  поруки

 

Згідно із ст.553 ЦК України  порукою є договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку.

Виходячи з наведеного визначення, підставою виникнення поруки є саме договір. Одностороннє зобов’язання особи відповідати за невиконання  або неналежне виконання боржника не може бути визнано підставою виникнення правовідносин поруки до того часу, поки це зобов’язання не прийняте кредитором [61, 195]. І сьогодні слушною залишається думка І.Б. Новицького про те, що значення поруки не можуть мати листи, характеристики і довідки про високу платоспроможність боржника, аудиторський висновок аналогічного змісту, рекомендації та інші документи, хоч і прийняті кредитором, але такі, що прямо не встановлюють обов'язку відповідати за невиконання боржником основного зобов’язання [48,64].

Договірний характер зобов’язання поручителя, очевидно, обумовлений  особливістю цього зобов’язального правовідношення, яка полягає в тому, що в силу зобов’язання поруки на поручителя покладається обов’язок майнового характеру, виконання якого вимагає значних матеріальних затрат. Саме з цим пов’язана необхідність його виникнення на підставі договору, в якому виражається воля особи на прийняття поруки, - договору поруки.

Безсумнівно, що суб’єктами (учасниками) у правовідносинах поруки є кредитор, поручитель та боржник  по основному зобов’язанні - зобов’язанні, забезпеченому порукою.

Водночас питання про  те, між ким із них повинен бути укладений договір, щоб його можна  було вважати договором поруки, вирішується  неоднозначно. Стверджувати можна лише одне: чинне цивільне законодавство  під порукою розуміє такий  договір, в якому міститься обов’язок поручителя перед кредитором третьої особи виконати зобов’язання за боржника та (або) нести відповідальність за невиконання (неналежне виконання) у разі порушення останнім умов забезпеченого договору. Очевидно, що заінтересованість у виникненні цього обов’язку і, відповідно, право вимагати його виконання належить саме кредитору. Отже, участь кредитора і поручителя у договорі поруки сумнівів не викликає, тоді як стосовно участі боржника в літературі не припиняється дискусія, а практикою вироблено принаймні три варіанти його укладення:

1) між поручителем  і кредитором без участі головного  боржника (поряд із ним може  існувати договір між майбутнім  поручителем і заінтересованою  в поруці особою - кредитором або  боржником);

2) включення умови  про поруку як складової частини основного договору, що підписується трьома сторонами: кредитором, боржником і поручителем;

3) укладення окремого  договору поруки між кредитором, боржником і поручителем, що  існує поряд з основним.

На думку Н.О. Саніахметової, укладення одного основного договору, який би включав умову про поруку, де поручитель бере участь як його сторона поряд із кредитором і боржником, є кращим варіантом [54,704]. На наш погляд, при такій конструкції врегулювати правовідносини поруки належним чином неможливо, оскільки основний договір має свій предмет, тому включення лише умови про поруку недостатньо для виникнення поручительських відносин.

Переважаючим на сьогодні є твердження, що для виникнення взаємних прав та обов’язків у всіх трьох учасників правовідносин поруки достатньо укладення договору між кредитором і поручителем. Боржник за основним зобов’язанням - зобов’язанням, забезпеченим порукою, - не бере участі при цьому [64,674]. Відносини між боржником і поручителем не впливають і не можуть впливати на права кредитора за договором поруки; якщо цей принцип порушується, то перед нами не договір поруки [132,234]. Участь боржника зазвичай зводиться до наступного: він "проводить підготовку до укладення договору, підшукуючи поручителя і одержуючи його згоду, але учасником договору поруки не стає, оскільки і без того несе обов’язок по сплаті боргу як суб’єкт основного зобов’язання" 34,480]. Заради справедливості відзначимо, що цілком протилежної думки дотримувався К. Аннєнков [11,368].

Відносини поручителя з  кредитором регулюються договором і нормами Цивільного кодексу. А відносини поручителя і боржника, оскільки між ними не виникли договірні зв’язки щодо поруки, регулюються винятково нормами Цивільного кодексу [37,424]. Подібну позицію підтримує І. Спасібо-Фатєєва, яка вважає, що відносини між боржником і поручителем грунтуються на законі, але для їх виникнення потрібен юридичний склад - наявність договору поруки між кредитором і поручителем, а також невиконання боржником свого зобов’язання перед кредитором та оплата поручителем кредиторові за боржника [58,22].

Отже, для дійсності  договору поруки згідно із ЦК України  необхідною (і достатньою) слід вважати  участь у ньому лише кредитора  і поручителя. Саме з метою врегулювання відносин між останніми і укладається  зазначений договір і він не передбачає виникнення або припинення будь-яких прав та обов’язків боржника, які грунтуються виключно на законі та реалізуються на підставі юридичного складу - сукупності юридичних фактів: наявність договору поруки між кредитором і поручителем; невиконання боржником свого зобов’язання перед кредитором; виконання, здійснене поручителем за боржника [58,25].

Законодавчо закріплена можливість існування договору лише між кредитором та поручителем спричиняє  виникнення ще одного, не менш гострого питання про необхідність врахування волі і інтересів боржника при укладенні договору поруки.

З цього приводу досить багато дискусій точиться навколо проблеми про те, потрібно чи не потрібно отримувати згода боржника на укладення договору поруки між кредитором і поручителем. В юридичній літературі це питання вирішено на користь другого варіанта [26,220]. Підтримуючи загалом викладену позицію, зазначимо, що, на наш погляд, це може, призвести до зловживань з боку кредитора та поручителя. Такий договір може бути укладено без відома боржника з метою, яка явно відрізняється від забезпечення головного зобов’язання. Зокрема, може бути штучно створена ситуація, коли боржнику, який виконав головне зобов’язання, невідомо про обов’язок негайно повідомити про здійснене виконання так званого "поручителя", про якого нікому не було відомо. Тим самим боржник залишається зобов’язаним перед поручителем, який замінив кредитора в основному зобов’язанні, а кредитор отримає подвійне задоволення своїх вимог. Більше того, боржник. позбавляється права висувати проти заявленої вимоги поручителя заперечення, які він мав проти кредитора, якщо боржник не інформував поручителя про виконання зобов’язання.

Зважаючи на це, достатньо  поінформувати у простій письмовій  формі боржника про факт укладення договору поруки між поручителем і кредитором, Поклавши на них законом відповідний обов’язок. На Думку розробників ЦК України, така поінформованість значною мірою відповідатиме принципу добросовісності, оскільки боржнику буде відомо про можливість зміни кредитора у разі невиконання боржником своїх зобов’язань. Відтак це унеможливить акумулювання вимог до боржника без його відома третьою особою, яка зацікавлена в отриманні контролю над боржником [64,760].

Незважаючи на існуючу  законодавчу позицію стосовно участі боржника у договорі поруки, договірна практика свідчить, що саме боржник найбільше заінтересований у поручителі, оскільки забезпечення у вигляді поруки, як правило, є однією із умов, за наявності якої кредитор матиме можливість з найменшим ризиком вступити в договірні відносини з боржником. Водночас заінтересованість кредитора в укладенні договору поруки теж не виключається.

Договір, укладений між  поручителем та боржником, згідно з  яким поручитель зобов’язується перед  боржником нести відповідальність перед кредитором останнього за порушення ним (боржником) свого зобов'язання - це, за словами В.А. Бєлова, "договір особливого типу (sui generis); очевидно - особливий тип договору на користь третьої особи" [13,324].

Виходячи із норм чинного  цивільного законодавства, із наведеною характеристикою погодитися не можна. Так, по-перше, У ст.511 ЦК України закріплено презумпцію зобов’язання як цивільно-правовий зв'язок між кредитором і боржником не може створювати обов’язку для третьої особи. На користь третьої особи (кредитора у поручительських правовідносинах) можна обумовити лише права, якими ця особа може скористатися, а може і відмовитися від них. У жодному разі не можна без її згоди покласти на неї цивільно-правовий обов’язок. Як випливає із ст.556 ЦК України у кредитора виникають не тільки права, а й обов’язки. По-друге згідно із ст.636 ЦК України, якщо особа, яка уклала договір, обумовила виконання зобов’язання, що виникло з договору, третій особі, то, якщо інше не передбачено в договорі не випливає з його змісту, виконання може вимагати як особа, що уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання. Проте боржник за основним зобов’язанням не має права вимагати від поручителя виконання договір поруки на свою користь. Протилежний висновок неминуче призвів би до нівелювання правового призначення поруки як засобу забезпечення інтересів кредитора, а не боржника. Виходячи із тих самих міркувань, навряд чи можна було б скористатися також і ч. ст.636 ЦК України у випадку відмови кредитора від наданого йому за договором поруки права, оскільки це означало б, що боржник таким чином отримує право вимагати від поручителя здійснення виконання на свою користь, що суперечить правовій природі поруки.

Варто відзначити, що ч.2 ст.576 проекту ЦК України надавала можливість оформити поруку як договір, що укладається між основним боржником і поручителем на користь третьої особи кредитора за основним зобов’язанням [2,420]. Як було доведено вище, такий договір в жодному випадку не можна вважати договором поруки, тому цілком правомірно, що до нового ЦК України вказана норма не була включена.