ТГП как наука. Предмет, методология, место ТГП в системе юридических наук

Этот подход по-новому ставит задачу правовой теории: сформировать непротиворечивую систему правовых представлений, что позволит должностным  лицам и рядовым гражданам  использовать право более эффективно.

Суть инструментализма заключается  в утилитарном (пользовательском) подходе  к использованию законодательства как средства регуляции экономической  деятельности и социальных процессов. Правовые нормы и институты –  это лишь средство эффективности  при достижении целей, поставленных верховной властью.

Инструментальный подход ориентирован на использование современной  техники управления, на рациональное и гибкое применение информатики, на установление наиболее эффективных  средств контроля за поведением и использование социологического инструментария для проверки эффективности норм (на стадии правотворчества и правореализации).

Паунд исследовал право в действии, его социальном контексте. Под правом в действии он понимает 3 взаимосвязанных его проявления в социальной жизни. Первое проявление – правопорядок, второе – совокупность предписаний, третье – правоприменительная деятельность в суде или администрации.

Цель права, по Паунду, состоит в примирении и гармонизации сталкивающихся и перекрещивающихся интересов и требований. Взятые в совокупности все интересы и требования обеспечивают защиту интересов с помощью права.

 

Плюсы социологического подхода:

• общество и право рассматриваются как целостные взаимосвязанные явления;
• теория доказывает, что изучать нужно не только нормы права, установленные государством, но и всю совокупность сложившихся в обществе правовых отношений;
• подчеркивается роль права как средство социального контроля и достижения социального равновесия, возвышает роль судебной власти.

 

Недостатки:

• отрицание нормативности как важнейшего свойства права;
• недооценка в праве нравственно-гуманистических начал;
• смешение одного из факторов образования права интереса с самим правом.

 

 

Нормативистский подход права.

 

Нормативистская школа права – это направление в теории права, представители которого рассматривают право как единую систему норм и стремятся исследовать эту систему саму по себе.

Представителями данной школы  были Ганс Кельзен («Чистая теория права») и Рихальд Штамлер («Хозяйство и экономика»).

В развитии права Штамлер видит развитие самого общества: закономерность социальной жизни – это закономерность ее правовой формы, понимание и следование основной идее права как конечной цели человеческого общества.

 

Ганс Кельзен задачу чистого учения о праве видел в том, чтобы очистить право от всего неправового (экономика, религия, мораль), а правоведение от всех его междисциплинарных связей с другими науками об обществе. Критикуя под этим углом зрения характерное для естественно-правовых концепций смешение морали и права, сам Кельзен считает отличительным признаком права его принудительность.

«Очищение права» осуществляется Кельзеном с помощью разработанного им специфического нормативистского метода изучения и описания права как системы норм.

Трактуя право исключительно  как сферу должного, он рассматривает  норму в качестве, своего рода, схемы, модели толкования сущего и придания ей правового смысла. При этом норма, придающая акту правовое значение, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы, следовательно право предстает у него как иерархически-выстроенная система норм, восходящая в конечном итоге к так называемой правовой норме. (ПИРАМИДА КЕЛЬЗЕНА)

Основные идеи «чистой теории права»:

1. право – это система норм, где на самом верху находится основная или суверенная норма, принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы (если в государстве нет Конституции, то основной нормой будет Бог);
2. в основании пирамиды находятся акты применения права, т.е. решения судов, договоры, предписания администрации, и все они должны соответствовать основной норме.

 

Плюсы нормативистского подхода:

• подход позволяет создавать и совершенствовать систему законодательства;
• обеспечивает определенный режим законности, единообразное применение норм и индивидуально-властных предписаний;
• содействует формированию нормативного представления о праве как формально-логической основе правосознания граждан. Он обеспечивает формальную определенность права, это позволяет четко обозначить права и обязанности субъектов фиксировать меры и средства государственного принуждения, позволяет абстрагироваться от классово-политических характеристик права.

 

Недостатки:

• отрицание обусловленности права потребностями общественного развития;
• игнорирование естественных и нравственных начал в праве и роли правосознания в реализации юридических норм;
• абсолютизация государственного влияния на правовую систему.

 

 

Соотношение права и закона.

 

Классический подход.

Вадик Сумбатович Нерсесянц.

Право

 

                                      Сущность                                    Явление

 

Право как сущность объективно и не зависит от воли законодателя, а право как явление (позитивное право) зависит от воли законодателя.

Нерсесянц дает определение права. Право – это формальное равенство, всеобщая равная мера, всеобщая свобода и справедливость. Данное определение права фиксирует понимание права как самостоятельной сущности. Указанные объективные свойства права и характеризуемая ими сущность права относятся к определениям права в его различении с законом, т.е. не зависят от воли законодателя.

К данному исходному определению  сущности права в процессе позитивации права, т.е. в выражении его в виде закона добавляется новое определение: государственно-властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон в определенное время и в определенном социальном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона, как правового явления, т.е. правового закона.

Правовой закон – это  адекватное и полное выражение права  в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и  конкретности. В смысловом контексте  различение права и закона очевидно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой природой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости властного признания соблюдения, конкретизации и защиты принципа и требования права в соответствующих официальных актах и установлениях.

Из смысла концепции различения и соотношения права и закона вытекает, что определение позитивного  права включает 2 характеристики:

1. содержит обоснование права как сущности;
2. право как явление.

Процесс позитивации права, его превращение в закон, наряду с необходимостью учета объективных сущностных свойств права, зависит от социальных, экономических, политических, духовных, культурных и законотворческих факторов.

 

2 подход (нет названия).

Геннадий Александрович Жилин – судья конституционного суда.

Он учитывает многоаспектность проблемы соотношения права и закона и подчеркивает, что этот аспект рассматривается под углом зрения практического осуществления права на судебную защиту, и при этом исходит из различия права, как объективного регулятора общественных отношений, и закона, как формы выражения права.

Законы не всегда выражают право, следовательно от правовых законов следует отличать неправовые законы, которые не должны приниматься законодателем и не должны применяться судами. Этот тезис вытекает из положений Конституции РФ, провозглашающей РФ демократическим правовым государством, правовая система которого ориентирована на понимании права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает человек, его права и свободы, которые должны определять смысл, содержание и применение законов, а также деятельность всех органов гос. власти, в том числе и суда.

 

3 подход. Позитивистский  подход к различению права  и закона (легистский позитивизм).

ПРАВО = ЗАКОН

Легизм – это отождествление права и закона. Легизм рассматривает  право как систему общеобязательных норм, охраняемых силой государственного принуждения, безотносительно к  содержанию нормативных установлений.

Родоначальниками подхода  являются Гоббс и Остин.

Суть подхода к праву  у этих ученых состояла в трактовке  права как приказа суверенной власти, обращенного к подданным.

Гоббс: «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказом суверена».

Остин: «Право – это агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном».

 

 

Гражданское общество и государство.

 

1. Развитие идеи  гражданского общества.

Понятие гражданского общества сформировалось давно, но в отечественной  науке это явление стало предметом  исследования относительно недавно. Многие ученые при определении гражданского общества опираются на Марксистский подход и полагают, что:

• общество – это совокупность общественных отношений, а не множества людей, либо …
• общество – это совокупность общественных отношений, в которые вступают люди в процессе своей жизни и деятельности, либо
• общество – это такая совокупность людей, в которой индивиды связаны между собой интересами, имеющими постоянный и объективный характер. (Хропанюк В.М.)

При соотношении понятий  «общество» и «гражданское общество»  следует учитывать, что гражданское общество – это часть общества (социума), сложившаяся в сфере материального и духовного производства, за исключением государства как организации его политической власти.

В юридической науке нет  единого понятия «гражданское общество». Суть противоречий сводится к следующему:

1. Следует ли включать в содержание гражданского общества политические отношения наряду с экономическими, социальными, духовными и т.д. Исторически сложившийся термин «гражданское общество» обозначает общество (неполитическое сообщество людей) в его различии и соотношении с государством (политическим сообществом). Гражданское общество – это не общество граждан как политических субъектов, а сообщество частных лиц – носителей частных целей и интересов. Данный подход основан на взглядах Гегеля, полагавшего, что гражданское общество – это система потребностей и их удовлетворение посредством труда в условиях формального равенства всех людей, это утверждение частной собственности и свободной частной инициативы. Политические отношения, т.е. отношения, складывающиеся в сфере борьбы за власть, не характерны для гражданского общества, где приоритетом являются материальные и духовные потребности, которые и составляют его основу. Политические отношения возникают между субъектами политической системы общества, которое выступает в виде совокупности государственных органов, политических партий, ассоциаций, объединений, образуемых гражданским обществом.
2. Момент возникновения гражданского общества. По Гегелю, гражданское общество возможно только в современном мире, которое противостоит дикости, неразвитости, нецивилизованности. Под этим миром подразумевалось классическое буржуазное общество. Гражданское общество возникает только в условиях рынка, экономической свободы, т.е. только в новом времени. Данная группа ученых считает, что гражданское общество возникает вместе с появлением частной собственности. Гражданское общество возникает гораздо позже общества как такового, но появляется тогда и там, когда и где формируется государство. Свободные индивиды появляются впервые как субъекты права и государства в политически организованном сообществе. Данный подход базируется на учении К. Маркса «Немецкая идеология». Следовательно, гражданское общество возникает вместе с государством, проходит тот же путь исторического развития, и степень его развитости определяется степенью развитости всего общества на соответствующем этапе.
3. Выявляется противоречие при соотношении гражданского общества и государства. Есть 3 точки зрения. Ряд ученых считает, что государственная власть – это основа стабильности общества, совершенствование общественных отношений. Другие ученые считают, что государство – это зло, обуславливающее все общественные пороки (теория ликвидации гос. власти (анархисты)). Гегель определял гражданское общество в виде совокупности экономических отношений и отмечал, что в силу этого оно сосредотачивает худшие стороны общественной жизни – торгашество и спекуляцию. Гражданскому обществу противостоит благо, т.е. государство, которое в состоянии искоренить все общественное зло. Гражданское общество, таким образом, представляет частный интерес, а государство – всеобщий интерес. Существует мнение, что гражданское общество противостоит государству. Во имя обеспечения демократии и свободы личности, любой, в том числе государственной власти, должно корреспондировать, а иногда и противостоять гражданское общество, которое является открытым, демократическим, антитоталитарным, саморазвивающимся обществом, в котором центральное место занимает человек-личность. В то же время государство как публичная власть, призванная закреплять и охранять всеобщий интерес, противостоит гражданскому обществу в сфере господства частного интереса, где идет борьба всех против всех. Есть и иной подход, согласно которому недопустимо жесткое размежевание государства и гражданского общества (Морозова Л. А.): «Обосновывается усиление проникновения государства в сферу гражданского общества, которое выражается в усилении правового регулирования деятельности гражданского общества в социальной направленности современного государства и в большем влиянии государства на экономические процессы. Гражданское общество и государство объективно взаимодействует друг с другом. Гражданское общество формирует государство для реализации своих интересов, определяет направление его деятельности и контролирует его органы».

 

Гражданское общество – это система отношений, в которые вступают индивиды и которые основаны на их частных интересах, направленных на удовлетворение экономических, социальных, культурных и иных (неполитических) потребностей.

 

Этапы становления гражданского общества:

1. Античность, средние века. Платон, Аристотель, Цицерон. Зарождение концепции гражданского общества. Осуществляется разработка отдельных фрагментарных положений гражданского общества. На данном этапе государство и гражданское общество отожествляются. Впервые понятие гражданского общества встречается у Аристотеля, который называл его «политическая общность». Политическое сообщество определялось как публичная этико-политическая общность свободных и равных граждан, существующая в условиях основанной на законе системы правления. Платон обосновал идею справедливого и добродетельного общественного устройства. Цицерон: «Закон является связующим звеном между государством и гражданским обществом, а право, установленное законом, является одинаковым для всех».
2. Этап нового времени (XVI – XVIII вв.) Жан Жак Руссо, Гегель, Кант. Происходит обоснование концептуальных положений гражданского общества и этап формирования теории гражданского общества. Руссо: «Гражданскому обществу соответствуют не все, а лишь прогрессивные формы государственного устройства, основанные на естественных правовых договорных началах». Гегель: «Гражданское общество – это сфера частного интереса, охватывающая семью, сословные отношения, религию, право, мораль, образование и вытекающие из них взаимные связи субъектов». Кант: «Человек все должен создавать своими силами и отвечать за содеянное. Человек должен самосовершенствоваться, причины самосовершенствования людей – это столкновение интересов и необходимость их защиты, а условиями самосовершенствования людей является законодательно обеспеченная гражданская свобода».
3. Становление и развитие теории гражданского общества как целостной философской и политико-юридической концепции (XIX – наше время). Десницкий (представление об учреждении законодательной, судительной, Радищев, Сперанский, Пестель, Муравьев, Огарев. (далее не сохранилось)

 

Признаки гражданского общества:

• Гражданское общество – Это общество свободных индивидов на экономическом уровне. Каждый индивид является собственником и обладает средствами, необходимыми для его достойного существования. Индивид не зависит от государства в сфере политики, имеет возможность быть членом любой политической партии и участвовать в выборах. Принадлежность индивида к определенной соц. общности не является абсолютной.
• Гражданское общество – это открытое социальное общество, т.е. обеспечивается свобода слова, доступ к информации, свободное перемещение как внутри государства, так и за его пределами, а также общество открыто для сотрудничества с другими государствами.
• Гражданское общество – это саморазвивающаяся и самоуправляемая система, т.е. индивиды объединяются в различные социальные структуры, действуют самостоятельно, отсутствует государственное принуждение.
• Гражданское общество – это сложно структурированная плюралистическая (множественная) система, например, в сфере экономики наблюдается множество форм собственности, негосударственных субъектов предпринимательской деятельности; в социальной и политической сфере – многообразие общественных объединений и реализация интересов индивидов; духовная сфера – обеспечение свободы религиозных взглядов.
• Гражданское общество – это правовое демократическое общество, т.е. признаются, обеспечиваются и защищаются естественные права и свободы человека и гражданина и подчеркивается первичный характер власти народа и контроль общества над государственной властью.