Современные подходы к пониманию права

     Для современных теорий, касающихся сущности и назначения права, ныне характерно обращение либо к модернизации уже устоявшихся концепций, либо к поиску новых подходов к правопониманию или же стремление объединить наиболее общие учения о праве.

     История развития человечества, современная  действительность убедительно показывают, что в основе права лежат многогранные, разносторонние взаимоотношения человека с человеком, обществом, государством, которые проявляются не только как  произвольные отношения, но и как согласованные, взаимно необходимые для человеческого существования и выживания. Ограждение от произвола — это лишь одно из предназначений права, разумеется, важных и необходимых, но далеко не единственное: оно не отражает всей многопричинности природы права. В сущности данная точка зрения во многом сходна с теорией известного ученого Н.М. Коркунова о разграничительной функции права.

     Если  попытаться определить право (именно право, а не законодательство), то оно предстанет перед нами как особое надэмпирическое бытие. Его нельзя ни отождествлять с эмпирической (социальной) реальностью, ни сводить к ней¹⁷.

     Осовременивание юридического позитивизма, в частности, находим в его более сложной  версии, предлагаемой английским юристом  Гербертом Хартом (1907-1992) в работе «Теория правил».

     Во-первых, он различает два вида правовых норм: первичные и вторичные. Именно первичные нормы представляют права пни устанавливают обязанности людей в обществе. Вторичные (их Харт называет «нормы признания») определяют тех, кто может создавать первичные нормы, а также порядок ведения, признания, изменения или их отмены. К примеру, вторичными нормами являются те конституционные положения, которые регламентируют структуру, образование и деятельность законодательного органа; либо положения, которыми упорядочиваются правоотношения частных лиц.

     Во-вторых, признается, что сама по себе норма  как требование определенного поведения еще не приобретает характера общеобязательности на основании только того, что издавший ее орган того желает. Необходимо, чтобы такая команда была легитимной и издавалась властью. А власть можно приобрести только на основании других норм, которые, в свою очередь, признаются всеми, на кого власть распространяется.

     Примитивные общества характеризуются наличием только первичных норм. Они общеобязательны  в силу практической приемлемости и целесообразности. Но в данном случае право в его современном понимании отсутствует, поскольку в таких обществах невозможно отличить правовые нормы от иных социальных правил и требований. Лишь при появлении вторичных норм в обществе возникает то, что позитивисты называют правом. Такое право, по Харту, - правило признания, которое позволяет законы прошлого считать действительными в настоящем.

     Проблема  данной концепции состоит в сложности  проверки легитимности норм признания, поскольку они считаются окончательными. Но в любом случае такие нормы  являются единственными нормами, общеобязательная сила которых основывается на их изначальном принятии людьми, т. е. без принуждения, в силу необходимости. Харт, в отличие от традиционных позитивистов настаивавших на императивности права в силу монопольность власти суверена, пытается определить конституционные основы лежащие в основе сути права и его норм.

     Один  из ведущих представителей англо-американской правовой мысли Рональд Дворкин считает, что право не исчерпывается нормами, оно должно включать также принципы, политические установки и другие требования. Им следует как законодатель, тай и правоприменитель во всех случаях, когда они вынуждены выходить за рамки уже существующих правовых норм. По словам Дворкина, право - это, прежде всего, толкование, система принципов интерпретации законодательства и правоприменения. Нельзя просто применять закон, его необходимо конкретизировать в контексте принципов, актуальных в данной ситуации, и давать содержательную интерпретацию этим принципам, принимая во внимание предыдущую практику их толкования. Такое отношение к нормам закона обеспечивает предсказуемость и формальную корректность правоприменительных решений, что, в свою очередь, гарантирует равенство прав и обязанностей, создает в обществе более благоприятный климат и повышает уровень моральной легитимированности  политики.

     Примером  попыток новых подходов к правопониманию служит либертарно-юридическая теория (B.C. Нерсесянц, В. А. Четвернин и др.), которая противопоставляется и позитивизму, и традиционному естественно-правовому учению, пытаясь не совмещать их воззрения¹⁸. Однако, и на это обращается внимание в современных научных изданиях¹⁹, данная теория составлена, по сути, из отдельных положений известных школ правовой мысли. Право рассматривается как нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях. Основные постулаты либертарного правопонимания сводятся к признанию права нормами и требованиями свободы людей, к различению права и закона, формализации идеологии естественных и неотчуждаемых прав человека, выведению сущности государства к власти, подчиненной праву.

     Объединительные тенденции в современном правопонимании, которые отмечают как в отечественной  юриспруденции (В.В. Лазарев, М.Ю. Варьяс, А.В. Поляков и др.), так и в зарубежном правоведении (социальная теория права - Г. Берман, Л. Фридман, Г. Джонс, интегративная юриспруденциия - Дж. Холл и иные направления), отражают стремление к учету многообразия ценностей, которыми обладает право. Такой подход позволяет учесть и проанализировать то положительное, что есть в исторически сложившихся учениях и их современных интерпретациях: признание неотъемлемости прав человека, социологические и психологические аспекты права, воздействие на него экономики и политики, значение юридической техники для оформления правовых положений и многое другое.

     В то же время заметно и стремление к отказу от поисков и выработки  единой системы морально-юридических  принципов современной жизни. Движение за правовой полицентризм, оформившееся в начале 1990-х гг. в Европе, отвергает, например, подход с позиции единых ценностей в вопросах морали и права²⁰. Исходные начала такой позиции - в признании того, что у различных групп населения могут быть разные взгляды на право и они придерживаются своих особых норм поведения. Правовой полицентризм выступает за развитие юридической терпимости в обществе и за легитимацию различных «нормативных» социальных групп, предоставление им и их объединениям возможности придерживаться собственных нравственных начал при соблюдении правовых основ общества и государства.

     Обращение к различным подходам в правопонимании создает впечатление, будто вовсе не существуют или существует мало положений, которые бы кем-то ни оспаривались. Дискутируют о том, что есть право, выражает ли оно чью-то волю, где его искать, чем оно отличается от иных явлений, чем обеспечивается его действие и т. п. Однако нельзя не признать, что подобная полемика была всегда свойственна процессу правопонимания. Анализ учений о праве обнаруживает много ценного и приемлемого в каждом из них. И в связи с этим возникает соблазн объединить в единое понятие все признаки, например, более всего отвечающие интересам правоприменительной практики.

     Следуя  интегративным тенденциям, не стоит  настаивать на том, что тот или  другой признак права является неприемлемым: или, напротив, существенным, необходимым, без которого права вообще нет. По-видимому, есть такие качества, отсутствие которых делает право несовершенным, ущербным, консервативным, реакционным и т. д. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершенное право, но уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению к содержанию и форме права. И тогда справедливые меры свободы будут характеризовать содержание права, а формальным свойством существенного характера будет общеобязательность, основывающаяся на принуждении со стороны главенствующей структуры данного социума.

     Право всегда в чем-то неудовлетворительное, несовершенное, требует разных изменений и неодинаковой трансформации в зависимости от условий места и времени. Поэтому в научных целях и в интересах эффективного правотворчества и правоприменения следует приветствовать различные подходы к праву, разные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия²¹.

     Заканчивая   параграф,  приведем  высказывание Л. Фридмена: «Право — слово для  ежедневного употребления, часть  разговорного словаря. Но оно имеет  большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова «право», как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире. Чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку»²².

     В силу многозначности и сложности  сущности права в течение долгого  времени (начиная с древности) ведется  поиск наилучшего, наиболее правильного  понятия права.

     2.2. Естественно-правовой, этатический и социологический подходы  правопонимания

     Естественно-правовой подход к пониманию права прошел долгий путь в своем развитии, неоднократно возрождаясь и трансформируясь  с учетом новых потребностей социальной практики. Анализ всемирной истории  показывает, что изучение проблем  естественного права становится наиболее интенсивным в эпохи  кризиса, конфликтов между существующим правом и новаторскими тенденциями  и стремлениями. Во времена великих  реформ и особенно революций естественное право всегда играло существенную роль. В России концепции естественного  права, начиная с работ А.Н. Радищева, имели выраженную социальную и либеральную  направленность, которая особенно ярко проявилась в трудах таких представителей школы возрожденного естественного  права конца ХIХ - начала ХХ в., как  П.И. Новгородцев, Б.Н. Чичерин, В.С. Соловьев, Н.А. Бердяев и др.

     Начало  принципиально нового этапа в  развитии естественного права было положено принятием Декларации прав человека и гражданина и основанной на ней французской Конституции, а также вступлением в законную силу первых десяти поправок к Конституции  США (так называемый "Билль о  правах"), в которых идеи естественного  права получили законодательное  закрепление. Если раньше позитивное право  рассматривалось как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого  идеала, то, начиная с этого времени  и вплоть до середины ХХ в., шел медленный  процесс сближения действующего законодательства с идеальными стандартами  естественного права²³. Этот процесс принял особенно активный характер с середины ХХ в. под влиянием разрушительного опыта Второй мировой войны, а также тоталитарных режимов фашистской Германии и СССР, убедительно продемонстрировавших опасность реализации на практике легистско-позитивистской модели правовой системы. После принятия Всеобщей декларации прав человека в подавляющее большинство национальных конституций был включен перечень фундаментальных прав, воспроизводящих положения Декларации.

     Права и свободы человека, закрепленные в общепризнанных принципах и  нормах международного права и позитивированные на конституционном уровне, стали  критерием правового начала для  национальных систем позитивного права. Речь идет не о теоретическом критерии, выражающем некий сущностный, конституирующий  признак права, а об эмпирическом индикаторе, фиксирующем меру соответствия законодательства фактически признанному  международным сообществом набору принципов и норм гуманистического характера, которые представляют собой  сплав правового и морально-нравственного  начал. Рассматривая естественное право  как реально существующее подлинное  право, которому должно соответствовать  действующее законодательство, естественно-правовая доктрина лишает законодателя теоретических  критериев оценки правового качества законов. "В юснатурализме, - отмечает в связи с этим В.С. Нерсесянц, - отсутствует свое понятие правового  закона, т.е. позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку  естественно-правовая сущность уже  воплощена в естественно-правовом явлении, так что сущность и явление  здесь составляют некое нерасторжимое  естественно-правовое единство, монолитное целое - в виде того или иного естественно-правового  положения (определенного требования, принципа, набора естественных прав и  т.д.)"²⁴. Позитивное право согласно такому подходу должно соответствовать не абстрактно-теоретическому, сущностному принципу права, а естественному праву как реально существующему явлению, в котором правовые аспекты переплетены с элементами нравственного, религиозного, культурологического и т.п. характера.

     В результате естественно-правовая доктрина нередко оказывается неспособной  дать надлежащую правовую оценку многих ключевых проблем социальной реальности. Например, в свое время с позиций  этого подхода невозможно было понять, сводился ли "факт существования  рабов к позитивному праву  или это различие людей на свободных  и рабов было частью естественного  божественного порядка? И может  ли государство, могут ли политики посягать на этот естественный порядок и изменять его:?"*(16). В наши дни естественно-правовая теория не может дать обоснованный с правовых позиций ответ на вопрос о том, является ли отмена смертной казни правовым, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации.