Шпаргалка по "Теории государства и права"

Выделяют  также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается  суждение о существующем якобы пробеле  в праве, тогда как на самом  деле ситуация вообще не находится  в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев  называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые  и непреодолимые, простительные  и непростительные, а также намеренные.

Пробелы в  праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более  активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и  юридической техники; в) бесконечным  разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право  опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения  правовой и неправовой сфер могут  возникать "щели", нестыковки, пробелы.

Первый и  естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном  порядке заделывать "дыры" в  праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы  же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для  этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и  регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы  разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель - восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все  отношения, сходные между собой  в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы  случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился  в пределах юридического поля. К  моральным отношениям аналогия права  неприменима.

Различают два  вида правовой аналогии или два способа  преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими  норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается  на основе и в соответствии с общим  духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

Институт  правовой аналогии в ее двух видах  закреплен в ч. 3 ст. 10 действующего пока Гражданского процессуального  кодекса РСФСР, которая гласит: "В  случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства". В названной статье говорится также о том, что суд в соответствии с законом может применять нормы иностранного права.

Наиболее  серьезный пробел - это когда нет  ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: "В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)"; в п. 2 этой же статьи разъясняется: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Таким образом, два кодекса четко определяют необходимость и способы преодоления  пробелов в праве. При этом впервые  упоминается об отсутствии обычая и  соглашения сторон, а не только нормы.

В научной  литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной  называется такая аналогия, когда  суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные  нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт  аналогии не действует в уголовном  праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным  путем. Например, ст. 152 УК РФ содержит состав торговли детьми. Раньше, в старом Кодексе, такой статьи не было, в то время  как сами деяния совершались. Следовательно, пробел ликвидирован. Не было в прежнем уголовном законе и нормы, карающей за жестокое обращение с животными. Статья 245 нового УК предусмотрела данный состав. Пробел заполнен. Есть и другие примеры.

Аналогия  в уголовном праве не применяется  потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может  быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется. Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Более того, согласно опять-таки общепризнанному  в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление "просителя".

Еще в Кодексе  Наполеона говорилось, что судья, который откажется судить "под  предлогом молчания, темноты или  недостаточности закона, сам может  подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии". Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

59. Толкование права. Понятие  толкования. Значение толкования. Способы  (приемы) толкования.

Цель толкования состоит в том, чтобы выявить  точный смысл юридических правил, правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах. Толкование - это деятельность по установлению содержания нормативно-правовых предписаний для их практической реализации.

Установлению  подлежит государственная воля, которая  нашла объективное выражение и закрепление в тексте нормативно-правового акта. Объектами толкования, таким образом, выступают юридические нормативные акты как письменные акты-документы, содержащие нормы права, и здесь требуется как бы проникнуть через форму объекта к его содержанию и сути.

Стратегическая  задача толкования - эффективная реализация правовых предписаний в режиме строгой  законности, то есть в конечном счете оно служит практическому осуществлению правовых норм. Особое значение толкование нормативно-правовых актов имеет для такой формы реализации права, как правоприменение. В то же время толкование имеет значение и для деятельности государственных органов по изданию и систематизации нормативно-правовых актов.

В любом случае процесс толкования не должен никаким  образом изменять действующие юридические  нормы или создавать новые.

Толкование  как интеллектуально-мыслительный процесс, направленный на познание юридической  нормы, называется уяснением. Уяснение - это толкование «для себя». В том  случае, когда субъект толкования в той или иной форме выражает результаты уяснения для других лиц, имеет место разъяснение. Толкование может ограничиваться одним уяснением, однако в тех случаях, когда осуществляется и разъяснение, процесс уяснения выступает как первая стадия общего процесса толкования нормативно-правового акта.

Необходимость толкования нормативно-правовых актов  обусловлена рядом моментов. Существует как бы целый ряд препятствий на пути к уяснению точного смысла юридических норм, которые преодолеваются с помощью специальных приемов - способов толкования (уяснения).

Основными способами  толкования-уяснения являются следующие:

1) грамматический - совокупность специальных приемов,  направленных на уяснение текста  на основе данных филологии,  правил языка. Выясняется значение  слов, терминов, знаков препинания, исследуются структуры предложений и т. д.;

2) логический - совокупность специальных приемов,  основанных на непосредственном использовании законов и правил формальной логики;

3) специально-юридический  - совокупность специальных приемов,  основанных на юридическом знании (юридических понятий, терминов, юридических конструкций, закономерностей правового регулирования, правил юридической техники и др.);

4) систематический  - совокупность специальных приемов,  обусловленных системностью права и законодательства и направленных на анализ связей толкуемого нормативного положения с другими элементами системы права и системы законодательства;

5) историко-политический - совокупность специальных приемов,  направленных на уяснение цели издания нормативно-правового акта, анализ исторической обстановки, социально-экономических и политических факторов, обусловивших его издание и оказавших влияние на волю законодателя.

Из приведенного описания способов толкования видно, что  установление истинного смысла предписаний, содержащихся в тексте нормативно-правового акта, требует разнообразных знаний. Как заметил австралийский юрист М. Дэвис, «правовой текст значит больше для того, кто больше знает».

Говоря о  видах толкования, следует учитывать, что речь идет о видах двух связанных, но разных явлений:

а) о видах  результатов уяснения;

б) о видах  разъяснения.

Результат толкования-уяснения по своему объему может быть буквальным, ограничительным и распространительным (расширительным). Как правило, результат толкования должен быть буквальным (адекватным), когда действительный смысл нормативного акта (воля законодателя) и буквальный текст полностью совпадают друг с другом, то есть использование всей совокупности способов толкования дает практически тот же результат, что и первоначальное (грамматическое, языковое) толкование текста закона.

Ограничительное толкование имеет место, когда действительный смысл, содержание нормы ýже ее текстового оформления, то есть конечный результат уяснения по объему уже грамматического толкования.

Распространительное толкование — когда конечный результат  толкования (подлинная воля законодателя) по объему шире буквального текста.

Толкование-разъяснение  делится на виды в зависимости  от субъекта, дающего это разъяснение. По этому признаку оно может быть официальным или неофициальным.

Официальное толкование:

а) дается уполномоченным на то органом;

б) формулируется  в специальном акте;

в) формально  обязательно для определенного  круга исполнителей толкуемой нормы.

Официальное разъяснение может быть нормативным  и казуальным.

Нормативное толкование-разъяснение не связывается  с конкретным случаем, а распространяется на все случаи, предусмотренные толкуемой нормой как типовым регулятором поведения. Нормативное разъяснение не содержит и не должно содержать новых юридических норм: оно только разъясняет смысл уже действующих. Нормативные разъяснения не имеют самостоятельного значения и полностью разделяют судьбу толкуемого акта: его отмена или изменение должно, как правило, приводить и к отмене или соответствующему изменению официального нормативного разъяснения.

Если официальное  нормативное толкование-разъяснение  дается тем органом, который издал данный акт, то оно носит название аутентического (основанного на первоисточнике, авторского). В Российской Федерации подобные разъяснения могут издаваться Государственной Думой, Президентом и другими правотворческими органами.

Если официальное  нормативное разъяснение дается уполномоченным на то органом, то оно  называется легальным (разрешенным, делегированным). Оно должно производиться в рамках компетенции органа, производящего  разъяснение. В Российской Федерации  правом издавать официальные разъяснения наделены, в частности, все высшие судебные органы.

Казуальное  толкование как вид официального толкования представляет собой официальное  разъяснение нормативно-правового  акта применительно к конкретному  случаю и имеет основной целью правильное решение именно данного дела.

Неофициальное толкование не является юридически обязательным, а по форме выражения может  быть как устным (разъяснение адвокатом, судьей, прокурором в ходе приема граждан), так и письменным (в периодической  печати, в различных комментариях). Оно подразделяется на обыденное (даваемое гражданами в быту, в повседневной жизни), профессиональное (дается сведущими в праве людьми, специалистами - адвокатами, юрисконсультами и т.д.), доктринальное, осуществляемое учеными в статьях, монографиях, комментариях и т.п.

 

60. Буквальное, расширительное и  ограничительное толкование норм  права. Их понятие и пределы  использования в процессе правоприменительного  толкования. Официальное и неофициальное толкование и их разновидности.

Буквальное  толкование - это такое толкование, при котором словесное выражение  нормы права и ее действительный смысл совпадают, иными словами, дух и буква адекватны. Таких  норм большинство. Конечно, это надо еще установить с помощью внимательного  анализа, дабы не допустить ошибки.