Организация и регулирование деятельности коммерческих банков в РФ

Отметим тот факт, что банковская деятельность, помимо кредитных организаций, осуществляется и Банком России - это осуществление  им своих, предусмотренных ФЗ функций, в том числе банковских операций. Она может рассматриваться в двух аспектах.

Во-первых, она может рассматриваться как  деятельность, которая направлена на осуществление целей, поставленных перед ним ФЗ "О ЦБ РФ"¹⁰. К таким целям относятся защита и обеспечение устойчивости рубля, развитие и укрепление банковской системы РФ, обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы, санирование.

Во-вторых, банковская деятельность Банка России направлена на создание условий для  нормального функционирования банковской системы¹¹, за что он, собственно, несет ответственность.

В настоящее  время в банковскую деятельность принято включать:

1) банковские  операции, перечень которых закреплен  ФЗ "О банках и банковской деятельности"¹²;

2) финансовую  деятельность кредитных организаций,  т.е. деятельность по созданию  и использованию различных фондов;

3) дополнительную  банковскую деятельность - деятельность, связанную с:

а) созданием  и преобразованием кредитной  организации;

б) процедурами  ликвидации кредитной организации  и т.п., а также вспомогательной  деятельностью по охране, финансовой безопасности, компьютеризации и  др.¹³.

Банковские  операции определяются в ч. 1 ст. 5 ФЗ от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"¹⁴:

В банковской операции А.Г. Братко выделяет несколько  основных элементов ее содержания¹⁵:

1) банковская  операция имеет цель. Например, операции  по банковскому вкладу совершаются  с целью привлечения денежных  ресурсов, а операции по их  размещению - с целью получения  дохода. Деньги - это предмет банковской  операции, а их прирост - основная  цель для всех операций, рассматриваемых  в совокупности. Чем больше аккумулируется  денег на счетах кредитной  организации и чем правильнее  они размещаются, тем больше  доходов и прибыли получает  кредитная организация. Поэтому  кредитная организация должна  правильно определить общую стратегию  своей деятельности. В основном  это зависит от того, как организовано  управление в кредитной организации;

2) банковская  операция представляет собой  определенную технологию, т.е. набор  и последовательность совершения  банковских действий ее служащими.  Например, использование различных  форм безналичных расчетов и  соответствующая им банковская  документация подробно регламентируются  нормативными актами ЦБ¹⁶. Безналичные расчеты производятся в определенной форме. Это может быть платежное поручение, платежное требование, аккредитив, чек или инкассовое поручение;

3) управление  банковскими рисками. Кредитная  организация должна управлять  рисками, которые возникают в  процессе ее деятельности. Это  в первую очередь кредитные  и рыночные риски. В частности,  она обязана соблюдать экономические  нормативы (например, норматив достаточности  собственных средств, нормативы  ликвидности, другие нормативы)¹⁷ и создавать резервы. То есть ЦБ, устанавливая требования, регулирует порядок проведения банковских операций и минимизирует риски. Такие требования - это основная часть правового режима проведения банковских операций. В целом же правовой режим банковских операций - это ее юридические параметры, но не сама цель¹⁸.

На основе вышеизложенного подведем некоторые  итоги и выведем определение  банковской операции, опираясь на мнение А.Г. Братко. –

банковская операция представляет собой предусмотренную ФЗ и нормативными актами Банка России систему действий (технологии деятельности) кредитной организации, которую она должна исполнить для оказания услуг своему клиенту по осуществлению конкретной сделки¹⁹.

Кредитная организация помимо перечисленных  выше банковских операций вправе осуществлять и банковские сделки²⁰, которые, как описывалось ранее, тоже можно рассматривать как часть банковской деятельности.

Для более  глубокого понимания содержания банковской деятельности выявим разграничение  между банковскими сделками и  операциями.

Банковские  операции - это сделки, совершать  которые могут только кредитные  организации. Совершение банковских операций лицами, не имеющими лицензии на осуществление  банковской деятельности, преследуется по закону и карается применением  мер юридической ответственности  вплоть до уголовной.

Банковские  сделки - это те сделки, которые помимо банков и небанковских организаций  могут совершать и другие организации  и индивидуальные предприниматели. Но в случаях, когда такие сделки совершают кредитные организации, сами сделки считаются банковскими  и образуют банковскую деятельность.

Однако  банковскую операцию не следовало бы, как это делают все авторы²¹, смешивать со сделкой, которую заключает кредитная организация со своим клиентом. Сделка совершается по взаимному соглашению сторон, и ни одна сторона не имеет права навязывать свою волю другой стороне. В отличие от этого банковская операция осуществляется только одной стороной - кредитной организацией. Она имеет императивный характер, поскольку регулируется банковским законодательством. При этом необходимо учитывать, что банковские операции регулируются только ФЗ и нормативными актами Банка России (ч. 2 ст. 2 ФЗ "О банках и банковской деятельности"), а сделки - нормативными актами, указанными в п. 7 ст. 3 ГК РФ²². К тому же на осуществление банковских операций требуется банковская лицензия, для осуществления сделок ее не требуется. Различия имеются и в налогообложении: все банковские операции освобождены от налога (НДС), за исключением инкассации²³, а сделки с участием банка таким налогом облагаются.

По смыслу закона можно определить отличия  в технике и в процедуре  ее осуществления. Банковские операции могут производиться только на территории кредитной организации либо ее филиала, сделки - без ограничения в пространстве и во времени. Примером может служить договор депозитного вклада и напротив - предоставление информации по видам банковских услуг.

Еще одна немаловажная черта: кредитная организация  в отличие от других предпринимателей, как правило, работает с чужими денежными  средствами, ее деятельность имеет  публичный характер.

Пытаться  отыскать какие-либо различия, вытекающие из сравнения юридической природы  или правовой конструкции банковских сделок и операций, не представляется возможным в силу того, что они  осуществляются кредитной организацией исключительно по собственной инициативе, на свой страх и риск, независимо друг от друга, с любым лицом, пожелавшим вступить в подобные правоотношения, и являются гражданско-правовыми сделками, иначе говоря, их сущность идентична.

Такого  же мнения придерживается А.Е. Шерстобитов, его слова подтверждают наши умозаключения: "...с точки зрения гражданского права банковская операция не имеет  ничего особенного по сравнению с  понятием гражданско-правовой сделки"²⁴.

В данном случае мы сталкиваемся с делением, основой которого является, как писал  А.М. Плешаков, "критерий, по которому Закон о банках определяет одни действия как операции, а другие как сделки, и для чего существует их терминологическое  различие"²⁵.

Соответственно  при отсутствии гражданско-правовой обоснованности разделения приводит нас  к верному выводу А.Е. Шерстобитов: "...категория "банковская операция" имеет право на существование  только с точки зрения публичных  интересов в сфере банковской деятельности"²⁶.

Публично-правовой взгляд открывает возможность по выделению определенных критериев  в понятии "банковские операции" для четкого разделения не просто на терминологическом уровне, но и, как писал Г.А. Тосунян, "позволяет  определить устойчивые границы управляющего воздействия Банка России на осуществление  кредитными организациями банковской деятельности"²⁷.

Подвергая сделки кредитной организации процедуре  лицензирования (т.е., как указывалось  ранее, только выборочно и с перемещением этих сделок в другой "терминологический" разряд - "банковская операция"), Центробанк применяет публично-правовые меры воздействия. Такие меры должны служить определенным целям, и они вытекают из функций  Банка России, их видится две:

- с одной  стороны, необходимо сформировать  условия для финансовой устойчивости, надежности кредитных организаций  и единообразия в возможностях  и порядке их деятельности, включая  механизм ограничения (не только  по количеству субъектов, осуществляющих  банковскую деятельность, но и  по объему и качеству предоставляемого  банковского продукта);

- с другой  стороны, согласно ФЗ о ЦБ РФ, исходя из целей (развитие и укрепление банковской системы РФ, обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования платежной системы) и функций²⁸, он обязан соблюдать условия и предпринимать мероприятия по развитию и укреплению банковской системы страны, тем более что несет за это ответственность.

Отсюда  различия, определяющие разделение банковских операций и сделок, перечисленных  в ч. 2 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности", видятся в следующем:

1) в соответствии  со ст. 12 ФЗ "О банках и банковской деятельности" сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 Закона, они могут осуществлять с момента государственной регистрации юридического лица (как и любые гражданско-правовые сделки, поскольку, пройдя процедуру регистрации, субъект приобретает статус юридического лица и соответственно правосубъектность)²⁹, а осуществление права на совершение банковских операций - только с момента получения лицензии, выдаваемой Банком России;

2) ЦБ получил от законодателя санкционный инструмент воздействия в рамках банковского регулирования и надзора (запрет на совершение банковских операций в виде отзыва банковской лицензии)³⁰ за некоторые нарушения банковского законодательства³¹. Причем данный механизм ограничения не распространяется на осуществление кредитной организацией сделок, перечисленных в ч. 2 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности".

Однако  формальный подход к определению  банковской сделки затруднен ее содержанием. Приведем некоторые примеры:

1) оказание  консультационных и информационных  услуг, указанное в п. 7 ч. 2 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности", регулируется гл. 39 ГК РФ, и сделка может быть заключена не только кредитной организацией;

2) поручителем  по договору в соответствии  со ст. 361 ГК РФ может выступать  любое юридическое лицо, не только  банк;

3) заключение  договора доверительного управления  денежными средствами, напротив, может  осуществить только кредитная  организация, поскольку п. 2 ст. 1013 ГК РФ прямо указывает на  ограничения в объекте сделки (доверительное управление денежными  средствами) и относит для определения  субъекта к п. 3 ч. 2 ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности". Таким образом, для применения бытующего в научной литературе³² термина "банковские сделки" ко всем сделкам, осуществляемым банками, следует относиться настороженно и использовать критерий исключительности, т.е. свойственности только кредитным организациям.

На наш  взгляд, законодатель применяет метод  дозволения и этим, дабы закрепить  объем допускаемых видов обычных  сделок для кредитных организаций, выводит их в разряд специфичных, наполняя перечень услуг в предоставляемом  банковском продукте.

Помимо  банковских операций и банковских сделок в соответствии с законодательством  РФ кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки. Совершение таких сделок не образует банковской деятельности, а носит для ее осуществления  вспомогательный характер.

Подводя итоги, попытаемся дать определение. Под  банковской деятельностью должно понимать коммерческий вид деятельности, представляемый как систематическое осуществление  кредитными организациями, лицензию ЦБ РФ, полученное без нарушения условий лицензирования либо в силу прямого указания закона, предусмотренных законодательством банковских операций в объеме, определенном лицензией, в отношении клиентов, в том числе и банков-корреспондентов.

1.2 Порядок  создания и организационно-правовая  структура коммерческих банков

Традиционно деятельность кредитных организаций  строго регламентируется государством³³. По этой причине в соответствии со ст.10 Закона о государственной регистрации юридических лиц Законом о банках установлен специальный порядок регистрации кредитных организаций. Государственную регистрацию банков и иных кредитных организаций осуществляет Банк России на основании ст. 12 Закона о банках, который в целях осуществления им надзорных функций ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций³⁴.

Таким образом, Банк России с самого начального этапа - этапа создания коммерческих банков - предъявляет к ним определенные требования, которые служат целям  государства и общества в целом. В случае соответствия кредитных  организаций указанным требованиям  они проходят регистрацию и лицензирование. При этом коммерческие банки обязаны  соблюдать как общие правила, установленные для всех юридических лиц, - противопожарные, санитарные и др., так и специальные банковские.

С.В. Виноградов считает, что в целях выполнения возложенной государством на Банк России задачи по развитию и укреплению банковской системы на стадии создания кредитных  организаций Центральный банк РФ выполняет функции по осуществлению  регистрации кредитных организаций  и выдаче лицензий на право осуществления  банковских операций. При этом контрольные  функции Банка России на стадии создания кредитных организаций охватывают четыре направления. Это контроль: