Міжнародний франчайзинг

В даний час у Європі функціонують 4,500 франчайзингових систем, у кожної з них в середньому 37 партнерів, їх загальний товарообіг складає 150 млрд. доларів. Проте ступінь розвитку франчайзингового бізнесу в Європі набагато нижчий, ніж у США, де об'єм подібного роду операцій перевищив 800 млрд. доларів.

Вивчення досвіду ЄС у сфері правового регулювання франчайзингу представляє особливий інтерес. У Європейському союзі знайдений оптимальний спосіб правового регулювання франчайзингу. Європейське право встановило загальні принципи оцінки договорів франчайзингу на відповідність антимонопольному законодавству ЄС, закріпило перелік положень, включення яких в договори франчайзингу є неприпустимим, оскільки такі положення приводять до найбільш грубих обмежень конкуренції. Детальніше регулювання франчайзингових відносин залишається на розсуд сторін за договором. Такий спосіб правового регулювання представляється найбільш вдалим зважаючи на складність і комплексність даних відносин.

Практичне значення дослідження права  ЄС пов'язане з екстериторіальним  характером антимонопольного законодавства ЄС, оскільки воно діє навіть у тих випадках, коли договори укладені за його межами, але роблять вплив на торгівлю між державами – членами ЄС. При цьому поняття "вплив на торгівлю між державами – членами" трактується вельми широко Європейською комісією і судами ЄС, тому більшість комерційних договорів, включаючи договори франчайзингу, підпадають під дію статті 81(1) Договору, що засновує Європейське співтовариство (ДУЕС).

Таким чином, антимонопольне законодавство  ЄС може застосовуватися до положень договорів, які укладені між особами, що не є резидентами ЄС, якщо такі договори можуть робити вплив на торгівлю між державами – членами ЄС.

Уніфіковане правове регулювання  франчайзингу в Європейському союзі  здійснюється нормами антимонопольного законодавства ЄС. Договори франчайзингу, як і будь-які господарські договори, повинні враховувати положення антимонопольного законодавства. При цьому для договорів франчайзингу характерний цілий ряд положень, які можуть викликати проблеми з погляду антимонопольного законодавства. Серед них положення про встановлення (підтримку) ціни, положення, що забороняють франчайзі як протягом терміну договору, так і протягом розумного терміну після його закінчення відкривати аналогічні або подібні підприємства на території, де він може стати конкурентом для інших членів франчайзингової мережі та ін.

На сьогодні основу правового регулювання  франчайзингу на рівні ЄС складає  регламент Комісії (ЄС) від 22 грудня 1999 р. № 2790/1999 "Про застосування статті 81(3) Договору до категорій вертикальних угод і узгоджених дій". На відміну від регламенту № 4087/88 діючий регламент № 2790/1999 закріплює тільки перелік заборонених положень, надаючи сторонам певну свободу при укладенні договорів. Зміна підходу до правового регулювання договорів франчайзингу є позитивною тенденцією, оскільки комплексний характер таких договорів не дозволяє в рамках одного регламенту передбачити всі можливі положення, які сторони мають право включити в договір франчайзингу [26].

Регламент № 2790/1999 разюче відрізняється від прийнятих раніше регламентів про блокове вилучення. Це економічно орієнтований і менш формалізований документ. Не дивлячись на прогресивніший характер регламенту № 2790/1999 в порівнянні з попередніми регламентами про блокове вилучення, для нього характерні певні недоліки, якщо вивчати його правовий режим з погляду договорів франчайзингу.

Лібералізація економіки Центральних  і Південно-східних країн, їх прагнення  стати частиною організованої комерційної  системи, заснованої на особистих інвестиціях, спонукають їх зробити вибір на користь франчайзингу і незалежного бізнесу. Абсолютними лідерами у впровадженні франчайзингових систем є Чехія і Угорщина.

Таким чином, маючи в своєму розпорядженні 79 франчайзингових систем і 260 кооперованих партнерів, Чеська Республіка перебуває на початку багатообіцяючого розвитку франчайзингу. Харчова і швейна промисловості є найпривабливішими для франчайзингу. Із-за високих доходів і відносно швидкої окупності інвестиційних витрат, найбільш переважними для франчайзингу є зони, де населення володіє високою купівельною спроможністю.

За короткий час відомі компанії високорозвинених країн зуміли проникнути на чеський ринок. Йдеться про  такі фірми, як:

США – McDonald's, Kentucky Fried Chicken, Pizza Hut (продовольство), TGI Friday's, Dunkin Donuts, Future Kids (навчання), Holiday Inn, Choice Hotel International (готелі), Rentex – Hertz (оренда автомобілів)

Німеччина – OBI (агробізнес), Nord-West-Ring (оптова торгівля взуттям), Family Frost (заморожені продукти), Zimbo Czechia (м'ясні продукти)

Італія – Stefannel, Versace, Ungaro, Versus, Sergio Rossi (магазини моди)

Франція – Yves Rocher (косметика ), Kookai, Lacoste (одяг )

Великобританія – Marks & Spencer (одяг), Mothercare (одяг для матері і дитини і  приналежності), Next (сімейна мода).

З іншого боку, з'явилися внутрішні  франчайзери подібно до ETA (електричні прилади), Boty Roman Petr (взуття), Dobra Ajovna (виробництво  чаю), Body Basics (косметика), Rapid Service (послуги  чистки) [24].

Процесу розвитку франчайзингу перешкоджають наступні чинники: (1) неадекватна законодавча основа, (2) нестача внутрішнього капіталу, (3) обмежений доступ до кредитів, (4) відносно великий ризик країни і інші перешкоди. Франчайзинг на ринках країн Центральної і Південно-східної Європи найбільше розвивається в роздрібній торгівлі. Перспективи розвитку за такими сферами діяльності, як: чистка одягу, готельна індустрія, оренда автомобілів, освіта.

Розділ 3. Розвиток міжнародного франчайзингу в Україні

3.1. Інституціональне середовище  становлення та розвитку франчайзингу в Україні

Серед договорів на передачу прав в останні десятиліття широкого застосування в країнах з розвинутою економікою дістав договір франчайзингу. Однак в Україні для законодавчого  регулювання комерційних справ, відомих у міжнародній практиці як "франчайзинг" і "франшиза", використовується термінологія "комерційна концесія". Правовідносини сторін у договорі комерційної концесії регулюються ЦК України (статті 1115-1129) [29, 279].

Відповідно до ст. 1115 ЦК за договором  комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Відносини, пов'язані з наданням права користування комплексом прав, регулюються цим Кодексом та іншим  законом [2].

Таким чином, комерційна концесія (франчайзинг, франшиза) є відносно новим інститутом українського цивільного права. Її мета – сприяти просуванню на ринку товарів, зокрема, високотехнологічного устаткування, яке, як правило, є засобом виробництва інших товарів, виконання робіт чи надання послуг, а також створення нових комплексів по збуту товарів та наданню послуг. На підставі договору здійснюється сплатна передача виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, комерційну інформацію (ноу-хау), знаки для товарів і послуг, фірмове найменування для використання іншим суб'єктом в його підприємницькій діяльності.

У залежності від сфери, де використовується договір комерційної концесії, виділяють такі його види: виробничий, збутовий, в сфері обслуговування, торговий [30, 727].

Договір комерційної концесії є  консенсуальним, взаємним і сплатним. Він регулює зобов'язальні відносини, предметом яких є комплекс виключних прав, які використовують у підприємницькій діяльності.

Франчайзинг – це спосіб ведення  підприємницької діяльності, заснований на правах, придбаних однією фірмою в іншої, на використання в межах  обговореного ринку визначених торговельної марки, технології, ноу-хау. Франчайзинг можна розглядати як систему договірних відносин, при якій одна фірма (франчайзор) надає іншій фірмі (франчайзі) за плату і на певний термін комплекс виключних прав – франшизу. Франшиза – це дозвіл на використання комплексу виключних прав правоволодільця (визначеної торговельної марки, операційної системи, ноу-хау).

Найбільшими експортерами, що здійснюють торгівлю за угодами франчайзингу, вважаються США, Канада, Японія, Австралія, Франція, Німеччина і Великобританія. франчайзинг у тій чи іншій формі існує більш ніж у 80 країнах. У 1960 р. була створена Міжнародна Асоціація Франчайзингу (IFA). Франчайзингові фірми створюють близько 13% валового національного продукту США, що втричі більше, ніж торгівля автомобілями.

Яскравим прикладом франчайзингу є мережа підприємств "Макдональдс", "Кодак", "Фуджі", "Вілла", "ТНК-Україна", "Лукойл-Україна", "Альянс" та ін.

Зміст поняття "комерційна концесія", що об'єднує систему відносин з  організації промислового використання в підприємницькій діяльності об'єктів виключного права, аналогічний розумінню терміна "франчайзинг".

За договором комерційної концесії одна особа (правоволоділець), що має  відпрацьовану на практиці систему  ведення визначеної промислової (комерційної) діяльності, надає іншій особі (правоотримувачу) право на використання цієї системи (об'єкта виключного права) за визначену винагороду на визначених договором умовах. Відповідно до ст. 1115 ЦК України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг [29, 280].

За своєю юридичною природою договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім та платним. Він застосовується лише у сфері підприємництва, тому відносини між учасниками договору комерційної концесії регулюються спеціальними правилами цивільного законодавства про зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності.

Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору у певній сфері цивільного обороту або на певній території.

Цей вид договору містить елементи різних цивільно-правових договорів. Зокрема це елементи ліцензійного договору (наприклад, дозвіл на використання об'єктів виключних прав), елементи договору про надання платних послуг (консультативне і технічне сприяння). Елементи договору простого товариства пов'язані з необхідністю співробітництва між сторонами концесійного договору для досягнення загальних підприємницьких цілей. Можна вказати і на наявність елементів договору купівлі-продажу, наприклад, придбання необхідної технічної і ділової документації тощо.

У юридичній літературі договір комерційної концесії часто розглядається як різновид ліцензійного договору [14]. Є.О. Суханов заперечує цю точку зору. Він зазначає, що на відміну від ліцензійного договір комерційної концесії дає можливість використовувати не один лише визначений об'єкт "інтелектуальної власності", а цілий комплекс таких об'єктів, а також інші майнові права. Крім того, у ліцензійних відносинах фактичний виробник (ліцензіат) завжди зобов'язаний інформувати про себе клієнтів-споживачів і не має права приховуватися під фірмою правоволодільця (ліцензіара).

Слід зазначити, що у договорі комерційної  концесії відсутні елементи представництва чи договору комісії, тому що користувач завжди діє від свого імені  і за свій рахунок у своїх інтересах, здійснюючи самостійну підприємницьку діяльність. Наприклад, якщо дистриб'ютор за договором комісії одержує від виробника товарів винагороду за їх збут, то дистриб'ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати під маркою його фірми.

Незважаючи на наявність елементів різних договорів, договір комерційної концесії – це самостійний вид цивільно-правового договору, який виключає пристосування до регульованих ним відносин будь-яких правил про інші договори.

Згідно ст. 1116 ЦК:

1. Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

2. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту [2].

Предмет договору комерційної концесії – виключні права, що належать правоволодільцю. До цих прав законом віднесені, зокрема, право на використання торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, право на фірмове найменування та ін. Іншими словами, мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і, насамперед, про ті з них, що спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг). Перелік прав, передбачений ч. І статті 1116 ЦК, не є вичерпним, однак загальною рисою їх є майновий характер та можливість відчуження. Комерційний досвід та ділова репутація виступають в якості доповнення до предмета договору і враховуються при визначенні вартості прав, які передаються за договором. Комерційне (фірмове) найменування – це найменування, яке може мати юридична особа, що є підприємницьким товариством (див. коментар до ст. 90 ЦК). Комерційна інформація і комерційний досвід включають документацію по веденню бізнесу, а також професійне навчання персоналу, інструктаж під час дії договору. Комерційною інформацією за домовленістю сторін можуть бути визнані відомості економічного, технологічного, технічного характеру та ін., які стосуються різних сторін діяльності правоволодільця. Таким чином, предмет договору комерційної концесії складає, по-перше, комплекс виключних прав, закріплених за правоволодільцем, і індивідуалізують його (право на комерційне (фірмове) найменування) або вироблені ним товари, роботи, які виконуються, або послуги, що надаються (право на товарну марку або знак обслуговування). Договором може бути передбачене надання користувачу інших об'єктів "інтелектуальної власності" – винаходів, промислових зразків і ін. По-друге, предметом договору є можливість використання комерційною інформацією (ноу-хау), яка належить правоволодільцю і не підлягає спеціальній державній реєстрації, а також його ділової репутації і комерційного досвіду, у т.ч. у виді різної документації по організації і веденню підприємницької діяльності. По-третє, договір припускає технічне і консультаційне сприяння користувачу з боку правоволодільця з метою забезпечення необхідної якості вироблених (наданих) за договором товарів, робіт, послуг.