Правозастосування

Державні органи, що забезпечують безпеку зазначених осіб, у свою чергу, для здійснення належного захисту суб'єктів кримінального су­дочинства мають право: а) визначати заходи безпеки, засоби та методи їх застосування, в разі необхідності змінювати і доповнювати ці за­ходи; б) витребувати необхідні матеріали та одержувати пояснення без провадження слідчих дій за заявами і повідомленнями про загрозу безпеці осіб, щодо яких приймається рішення про застосування заходів безпеки; в) вимагати від органів, які здійснюють заходи безпеки, вжит­тя додаткових заходів; в) скасовувати здійснювані заходи повністю або частково; г) вимагати від осіб, взятих під захист, додержання умов здійснення заходів безпеки, а також виконання законних розпоряджень, пов'язаних із застосуванням цих заходів; ґ) звертатися до органу, який приймає рішення про застосування заходів безпеки, з клопотанням про вирішення питання щодо їх застосування стосовно осіб, взятих під захист, у процесі виконання ними своїх службових обов'язків або про скасування здійснюваних заходів;
Обов'язками цих органів є: а) негайне реагування на кожен випадок протиправних дій, що став їм відомим, щодо осіб, які мають право на державний захист; б) забезпечення захисту життя, здоров' я, гідності, житла та майна осіб, взятих під захист, відповідно до характеру за­грози; в) своєчасно повідомляти підзахисних осіб про зміну або ска­сування заходів щодо їх безпеки (ст. 18 Закону «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст. 6 Закону «Про забез­печення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочин­стві»).

При цьому слід зазначити, що органи, які забезпечують безпеку, повинні дотримуватись у своїй діяльності принципу законності та з повагою ставитися до прав і свобод осіб, взятих під захист.
Неприйняття, несвоєчасне прийняття або прийняття недостатньо обґрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достат­ніх заходів щодо забезпечення безпеки учасників кримінального судо­чинства, працівників суду і правоохоронних органів, якщо це спричи­нило тяжкі наслідки, тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 380 КК України.

Відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є інфор­мацією з обмеженим доступом. Тому провадження окремих слідчих дій та організація розслідування і судового розгляду кримінальної справи в цілому повинні виключати будь-який витік інформації щодо осіб, взятих під захист, та щодо здійснення конкретних заходів без­пеки. У зв'язку з цим відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, є інформацією з обмеженим доступом і не підлягають розголо­шенню. На документи, що містять таку інформацію, не поширюються правила, передбачені частинами 2 і 3 ст. 48 КПК, зокрема право за­хисника знайомитися з матеріалами кримінальної справи, брати участь у слідчих діях, збирати відомості про факти, які можуть бути доказами у кримінальній справі, тощо, статтями 217-219 і 255 КПК, тобто озна­йомлення потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача та їх законних представників, обвинуваченого і його захисника з мате­ріалами кримінальної справи по закінченні досудового слідства і в судовому розгляді справи. Матеріали про застосування заходів без­пеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, для ознайомлення зазначеним особам не пред'являються і зберігаються окремо від кримінальної справи.

Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 18511 КУпАП. Якщо в разі розголошення таких відомостей спричинено шкоду здоров' ю особи, винні можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності. Розголошення таких відомостей утворює склад зло­чину, передбачений ч. 1 ст. 381 КК України, якщо була заподіяна шко- да здоров'ю особи, взятої під захист. У разі заподіяння потерпілому смерті чи інших тяжких наслідків дії винних будуть кваліфікуватися за ч. 2 ст. 381 КК України.
Разом з тим розголошення таких відомостей особою, взятою під захист, у свою чергу, тягне за собою адміністративну відповідальність, а у випадках, коли розголошення відомостей про заходи безпеки спри­чинило тяжкі наслідки, — кримінальну відповідальність, передбачену чинним законодавством.

У випадках умисного невиконання або неналежного виконання законних вимог органу, який здійснює заходи державного захисту, осо­ба, взята під захист, зобов'язана відшкодувати відповідно до законо­давства завдану шкоду. Продаж, застава чи передача іншим особам майна, виданого в особисте користування особі, взятій під захист, для забезпечення її безпеки, а також втрата чи пошкодження цього май­на тягне за собою відповідальність, передбачену чинним законодав­ством.

РОЗДІЛ ІІІ Правозастосування як основний напрямок впливу судової практики на національну правову систему.

Успіх подальшої розбудови правової держави неможливий без суттєвого покращення діяльності судових органів. Криза, яку переживає національна судова система, значною мірою зумовлена тією обставиною, що до цього часу не вирішене одне з центральних питань судово-правової реформи — радикальне реформування процесуального законодавства, наближення його до вимог сьогодення. Найменший відхід від демократичних чи гуманістичних засад при правозастосовчій діяльності суду призводить до істотного ущемлення прав людини та заподіяння шкоди авторитетові держави.

Основною формою реалізації норм права судом є правозастосування — владно-організуюча діяльність суду як компетентного органу держави, що забезпечує в конкретних життєвих обставинах реалізацію юридичних норм шляхом прийняття відповідного процесуального рішення [1, с.115].

Правозастосування як одна з вищих форм реалізації права являє собою складну діяльність, у межах якої виділяють окремі, головні ланки — стадії застосування права:

      встановлення фактичних обставин справ;

      встановлення юридичної основи справи — вибір та аналіз правових норм;

      вирішення справи і документальне оформлення прийнятого у справі рішення.

У зв'язку з цим основною функцією судової практики у широкому розумінні є правозастосування як реалізація судом норм права шляхом створення, зміни або припинення правовідносин на підставі конкретних життєвих обставин.

Однак слід звернути увагу на ще один аспект реалізації права, який може полягати не лише у “...втілені права в життя, реальне втілення змісту юридичних норм у фактичній поведінці суб'єктів”, але й у первинних формах реалізації права — нормотворчості та конкретизації норм права. На думку К. Лукашкової, незважаючи на суперечність твердження про здійснення правоконкретизаційної діяльності судами, “...факт залишається фактом, що в певних ситуаціях судді “черпали” право безпосередньо із життя і навіть конкурували в цьому відношенні з законодавцем” [19, с. 421]. Особливо це стосується інтерпретації загальних норм Конституції судами, яка, як правило, виходить, по суті, за межі простого тлумачення норми права [31, с.152].

Твердження про здійснення судом нормотворчих та правоконкретизуючих повноважень ґрунтується на відомому положенні процесуального права, відповідно до якого суд не може відмовити у правосудді, у зв'язку з відсутністю відповідної норми матеріального або процесуального права, який було передбачено ще в Статуті кримінального судочинства Російської імперії. Так, ст. 12 Статуту встановлювала, що “всі судові установи” зобов'язані вирішувати справи “по точному розуму існуючих законів, а у випадку неповноти, неясності або суперечності законів, якими судиме діяння забороняється під страхом покарання”, повинні були ґрунтувати свої рішення “на загальному змісті законів”. Відповідно до ст. 13 цього ж Статуту заборонялося “зупиняти вирішення справи під приводом неповноти, неясності або суперечності законів”, при цьому зазначалося, що “за порушення цього правила винні піддаються відповідальності як за протизаконну бездіяльність влади” [30, с. 121]. Пізніше в КПК УРСР 1927 р. в ч. З ст. 2 також було встановлено для суду заборону зупиняти вирішення справи під приводом відсутності, неповноти, неясності або суперечності законів [5].

Проект КПК України [121], як і чинний КПК України, не містить аналогічного положення, в той час як в інших процесуальних кодексах це положення вже відтворене або проектується закріпити. Так, згідно зі ст. 4 ГПК України [11] забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, що регулює спірні відносини. Аналогічна норма передбачена ст. 8 ЦПК України 2004 р. [17].

Вважаємо, що вказане положення повинно бути відновлене і в новому кримінально-процесуальному законодавстві України, що створить легальні умови для діяльності правозастосувачів у кримінальному судочинстві.
   Право суддів заповнювати прогалини у правовій регламентації процесуальної діяльності, в тому числі за допомогою аналогії закону, фактично буде означати надання суддям повноважень з творення об'єктивного права, тобто правотворчості.

Судова правотворчість існувала у вітчизняній правовій системі постійно, прикриваючи своє буття різними легальними формами. Під впливом судової практики створювалося радянське кримінально-процесуальне право, проводилася його перша (початок 20-х років) кодифікація, що завершилася прийняттям Основ кримінального судочинства СРСР і союзних республік 1958 р.

Наведемо приклад, що підтверджує вагому роль і значення судової практики у становленні і розвитку кримінально-процесуальних інститутів. Під впливом судової практики з метою зміцнення режиму законності у кримінально-процесуальному праві був закріплений у ст. 7 Основ кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. [4] принцип, відповідно до якого правосуддя у кримінальних справах здійснюється судом, що ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину і покараний інакше як за вироком суду.

Різноманіття конкретних життєвих ситуацій, що виникають при розгляді кримінальних справ, формує судову практику, вивчення якої (зокрема правових позицій Верховного Суду України) полегшує прийняття процесуальних рішень у конкретних кримінальних справах. Разом з тим розпорядження законодавства, що обмежувало повноваження “судового Олімпу” тільки дачею керівних роз'яснень про однакове застосування різних норм права, постійно порушувалося. У такого роду роз'ясненнях пленумів найчастіше містилося тлумачення законів, заповнення прогалин закону. Інакше кажучи, пленуми верховних судів як СРСР, так і союзних республік здійснювали судову правотворчість, на що не були уповноважені законодавством, що надавало їм право законодавчої ініціативи або звертання у компетентні органи з клопотанням (поданням) про тлумачення законів. Вищі судові інстанції це право реалізували дуже в'яло.

Є підстави стверджувати, що використовувався і безпосередньо судовий прецедент: рішення пленумів і судових колегій Верховного Суду СРСР і Верховних судів союзних республік, а також президій останніх у конкретних кримінальних справах. Рішення перерахованих судових органів у конкретних кримінальних (як і в цивільних) справах, опубліковані в юридичній періодиці, дозволяли зацікавленим особам домагатися прийняття подібних рішень у аналогічних справах.

Можна зробити висновок, що у колишньому СРСР затвердилися два види судової правотворчості: керівні роз'яснення пленумів вищеназваних судів і рішення інших вищих судових інстанцій у конкретних справах. Така була реальність щодо судового прецеденту в соціалістичній державі, де теоретично його заперечували, а практично вуалювали.

Критики судової правотворчості, як правило, в обґрунтування своєї позиції вказують на те, що нормотворчість здійснюється законодавчою і в межах делегування повноважень — виконавчою гілкою влади, у зв'язку з чим відповідно до принципу поділу влади у державі судові органи не можуть виконувати невластиві їм функції з правотворення [28, с. 100].

Разом з тим принцип поділу влади на три (чотири2) гілки влади не є абсолютним (що підтверджує практика відомих своїм демократичним суспільством держав: США, Великобританії і т.д.), а має забезпечити ефективне функціонування держави і захист прав людини та інших не публічних суб'єктів права. Проблема, як відзначають дослідники, у запровадженні цього принципу полягає у необхідності “фактично забезпечити самостійність кожної влади, відповідальність кожної влади за рішення, що приймаються, а також добитися узгодженості діяльності влад у державному механізмі” [18, с. 47].

Судова влада в юридичній літературі переважно визначається як діяльність зі здійснення правосуддя, тобто прийняття загальнообов'язкових рішень у процесі цивільного, кримінального, адміністративного і господарського судочинства3 [18, с. 55]. В останніх дослідженнях під судовою владою з позиції її соціальної сутності розуміється універсальна елементна структура (склад) як сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак (об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона), які разом з необхідною повнотою розкривають її зміст4 [27, с. 6-7]. При цьому мова про судову правотворчість, як правило, не йде.

Аналіз положень Конституції України дозволяє зробити висновок про те, що кримінально-процесуальна діяльність може регламентувати лише правовими актами рівня не нижче закону (тобто Конституцією, самими законами, міжнародними договорами — відповідно до ст. 19 Закону України “Про міжнародні договори України” від 29 червня 2004 р. [21], рішеннями Конституційного Суду України — відповідно до ст. 61 Закону України “Про Конституційний Суд України” від 16 жовтня 1996 р. [22]. Такий висновок ґрунтується не лише на ч. 2 ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, але й на п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України, який передбачає визначення порядку судочинства, прав і свобод людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основних обов'язків громадянина, виключно законами України.

У свою чергу критичний аналіз положень КПК України та зіставлення їх з правозастосовчою практикою дозволяє зробити інший висновок, що окремі інститути кримінально-процесуального права сьогодні de facto не регулюються законами та іншими вищими за юридичною силою правовими актами.

Спроби Пленуму Верховного Суду України “залатати” прогалини у кримінально-процесуальному законодавстві шляхом прийняття окремих постанов, слід вітати, але потрібно визнати, що за вказаними постановами законом не визнається нормативне значення, тому що вони формально мають рекомендаційний характер (відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 55 Закону України “Про судоустрій України” від 7 лютого 2002 р. [23]), а адресатами таких постанов є суди та судді (в меншій мірі ними цікавляться працівники органів дізнання, слідчі і прокурори). Крім того, окремі постанови Пленуму вносять більше дискусії, ніж роз'яснень (мова йде, наприклад, про постанови № 16 “Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов'язаних з їх екстрадицією” від 8 жовтня 2004 р. [24], № 1 “Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи” від 11 лютого 2005 р. [25]).