Романо-германская правовая семья и российская правовая система

Отношение к  судебному прецеденту как к источнику  права изменилось в постсоветский  период. Во-первых,это связано с  расширением сферы применения судебной практики в России с начала 90х  годов,со времени создания Конституционного Суда.Во-вторых,изменилось отношение к прецеденту исследователей,юристов-ученых и практиков,что можно рассматривать как следствие первого.Тем не менее на пути становления прецедента в качестве источника права в России стоят следующие препятствия:

-Во-первых, утверждение  о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит принципу разделения властей, закрепленному в Конституции.

Но не граничит ли такая точка зрения с правовым идеализмом в вопросе разделения властей? Ведь в действительности врят ли поле деятельности законодательной власти ограничивается лишь правотворческими функциями,а судебной-судебными. Жесткое, строгое разделение властных полномочий существует лишь в теории.

-Во-вторых, тезис  о том, что признание судебной  практики в качестве источника  права в России противоречит характерным особенностям романо-германской правовой семьи,которая,по мнению некоторых ученых «не знает такой формы источника права,как судебный прецедент».

Но этот аргумент представляется еще более условным чем первый по причине того, что  далеко не бесспорен сам факт принадлежности России романо-германской семье невзирая на наличие у них общих  признаков,а также то обстоятельство,что судебный прецедент не признается источником права не единогласно, а лишь некоторыми учеными,в то время как ведущие исследователи данного вопроса, например Рене Давид, напротив, полагают, что «судебная практика является в прямом смысле слова источником права».

В-третьих,мнение о том, что признание судебной практики противоречило бы,с одной  стороны,действующей Конституции России,с другой-вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания. Однако такие суждения не имеют под собой почвы для существования и порождены скорее эмоциональным настроем исследователей, так как правотворческая деятельность судов существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента.Специфика судебной деятельности определяется следующим:

-«Судебное правотворчество-  побочный продукт акта правосудия»

-Судебное правотворчество  несамостоятельно, так как связано с главной функцией судебной власти-правосудием

-Судебное правотворчество  осуществляется на основе и  в рамках закона,исходящего от  высшей законодательной власти  страны

-Правотворчество  суда  в том числе связано  с восполнениями пробелов в  праве и его толкованием

-Судебные правоположения вырабатываются судьями исключительно на основе существующих норм и не зависят от их субъективной воли

-Данные правоположения  не могут противоречить уже  существующим,в первую очередь  конституционным законам

-Они не могут отменять закон

И это не исчерпывающий  перечень особенностей,отличающих судебное правотворчество от парламентского,которое  при этом не противоречит ему,а дополняет  и обогащает.При оценке роли судебной практики в России необходимо принимать  во внимание факт,о том,что в современных условиях правотворческая деятельность уже фактически осуществляется в российской судебной власти,в первую очередь в лице Конституционного Суда.

Обобщая и систематизируя вышенаписанное,можно подвести итог.Судебный прецедент как источник права в России не имеет первостепенного значения,уступая его закону.Вместе с тем,признание его в роли полноценного источника значительно повысило бы роль суда и правосудия в жизни общества и повысило бы эффективность правоприменения.

Весьма специфическим источником права в России признается обычай.

 Еще одним  источником права в России  является обычай.В силу ограниченности сферы его примения в нашей,не представляется необходимым заострять на нем особого внимания.Нужно лишь сказать,чтов ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст.6),национальный обычай (ст.19),местный(ст.221,309,311..)Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом.В России за обычаем не признается принципиального значения,он воспринимается в качестве побочного,дополнительного  источника права,когда возникает необходимость в восполнении пробела,допущенного в результате неурегулированности того или иного вопроса,условия в договоре или компенсирует пробелы законодательства.

Общие принципы права также являются источником российского права.Они используются в двух случаях:

-В случае  наличия пробела в праве,когда  необходимо применение права  по аналогии

-При издании  таких нормативно-правовых актов,необходимость  издания которых прямо следует  из принципов права.

Таким образом,опираясь на вышеизложенный материал,можно заметить существующую в России и традиционную для всех стран романо-германской правовой семьи концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных формах.

Во втором разделе работы я попыталась проанализировать правовую систему нашей страны:объективные и субъективные факторы,повлиявшие на ее развитие и становление,обусловившие различие с правовыми системами не только других правовых семей,но и внутри романо-германской,к коей я отношу Россию;источники права в нашей стране в иерархии.Весь изложенный в предшествующих двух разделах материал подготовил почву для рассмотрения третьего-заключительного и ключевого-раздела моей исследовательской работы-романо-германская правовая семья и Российская правовая система:общее и частное.

                    РАЗДЕЛ 3.

РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ И                РОССИЙСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА.

В вопросе развития правовых систем современности большим  достижением для последнего десятилетия 20 века является  почти полное исчезновение с юридической карты мира права социалистического типа.Его исчезновение обусловлено либо изживанием,либо сближением с другими правовыми семьями.Эта особенность коснулась и России,проявившись в сближении российского права с романо-германской правовой семьей.Это проявляется,в частности,в развитии публичного права,обусловленным формированием правовой государственности и политическим плюрализмом.

В международно-правовом аспекте включение правовой системы  России в «общее европейское. пространство»способствовало развитию российского права в русле романо-германского и в целом в соответствии с мировыми тенденциями.В эволюции современной правовой системы России наблюдаются два направления:исключение из действующего российского права принципов,присущих социалистическому,и обратное явление-возникновение норм,институтов,ранее считавшихся исключительными атрибутами буржуазного права.Вообще,по основным юридическим признакам российское право всегда относилось к романо-германской правовой семье.Об этом свидетельствует кодификационный характер российского права,структура правовой нормы,принципы верховенства законы и следующая из него иерархия источников права,основные принципы судопроизводства и другое.Экономические и политические реформы во всех сферах общественной жизни подготовили почву для сближения российского права с романо-германской правовой семьей не только по форме,но и по содержанию.Возникновение частного и публичного права в России инициировано социально-экономическим и политическим развитием общества,что нашло отражение в следующем:

-Признании многообразия  форм собственности и определяющем  значении частной собственности,что  приводит к возрождению частной  собственности в России.

-Развитии и  легализации свободного предпринимательства.

-Появлении ранее  отсутствовавших институтов торгового  права.

В сфере публичного изменения также нашли отражение,что  проявляется в:

-Не только  провозглашении,но и практической  реализации принципа разделения  властей 

-Закреплении  за публичными правами и свободами граждан приоритетного значения.

-Введении и  развитии судебного конституционного  контроля

Таким образом,вышеуказанные  и другие тенденции являются важнейшими фактороми сближения романо-германской семьи и российской правовой системы.

Унификация законодательства и правовых концепций в российском праве является наиболее известным  способом сближения его с романо-германской правовой семьей,однако унификация не должна при этом быть самоцелью,а  служить средством установления контактов между государствами в экономической,политической,культурной и пр.сферах жизни общества.Для формирования общего правового пространства рассматриваемых нами систем большое значение имеет использование общих черт,принципов,установок.Однако учет зарубежного опыта не следует путать с рецепцией права,полным восприятием европейских правовых моделей.Ведь несмотря в целом на общность права,допускается возможность различной трактовки даже одноименных правовых понятий,так,в советское время в условиях централизованной плановой экономики основные правовые институты РСФСР при внешнем сходстве с институтами с романо-германской правовой семьи,значительно отличали от них.Следовательно,сближение российского правас романо-германской правовой семьей не означает потери самобытности,специфики первой.Самостоятельность развития российской правовой системы подчеркивается многими авторами-компаративистами, в частности Синюковым.Он признает за Россией особую правокультурную самобытность,пытается вывести из особенностей «славянской правовой семьи».По его мнению,в будущем российская правовая система должна стать основой правовой семьи как восточнославянских,так и тюркских народов бывшего СС.Он считает обращение к мировому правовому опыту возможным лишь тогда,когда оно происходит в форме ассимиляции,ненавязчиво.Подобную этой точку зрения поддерживает Головкин,писавший,что внедрение в правовую систему Росси концепций,сформированных в романо-германской семье права,не учитывающее при том их различий,неправильно,преждевременно.Даже в Западной Европе,где происходят процессы объединения различных по ряду критериев государств,государства не теряют при этом своей самобытности.Не отрицая справедливость высказываний Синюкова о существовавшей самобытной для России правовой системы восточнославянского типа,Мицкевич не без оснований замечает,что в современных условиях трудно заметить в России особенные формы законодательства,которые обеспечили бы благополучное развитие ее государственности,не рискуя снова оказаться в международной изоляции.

Подводя итоги  всему написанному,приходим к следующим выводам.Российское право,как и любая национальная система,имеет свою специфику,на нем не могли не сказаться политико-правовые события,происходящие в России-вот главная причина небезусловного отнесения ее к разряду стран романо-германского права.И хотя по основным юридическим критериям российское право удовлетворяет романо-германской семье,историческое развитие наложило свой отпечаток,придав ему особое,характерное обличье.Российская правовая система должна идти своим путем ,но в ногу с основными правовыми системами современностями,ей не следует избегать ориентира на международно-правовые и передовые зарубежные юридические стандартыв частности романо-германской правовой семьи,так как она дает России не только исторически оправданный и упрочившийся выбор юридичеких конструкций(правопонимание,правоприменение,источники права…),но и обеспечивает ей огромные преимущества,вытекающие из всеобщего признания романо-германской правовой семьи величайшей правовой семьей современности.

                       Заключение.

В заключении необходимо подвести итоги по трем разделам работы.Итак,романо-германская правовая семья-совокупность правовых систем,объединенных использованием римского правового наследия.Территориально охватывая самое большое количество стран по сравнению с другими правовыми семьями,она распространяет влияние на большинство стран Европы,все страны Латинской Америки,страны Востока,включая Японию,а также страны континентальной Европы.Весь ход исторического развития предопределил систему источников права семьи,главенствующее значение среди которых признается за законом-лучшим средством установления справедливости.Немалая роль в качестве источника права закрепляется за судебной доктриной,в докодификационный период-вплоть до 19 века за ней закреплялось определяющее значение.С кодификацией первое место досталось закону,но это не означает что мы можем списывать доктрину «со счетов».Помимо названных, источниками права в романо-германской семье признаются обычай,судебная доктрина,но за ними не закрепляется и половины того влияния,какое оказывают первые два.Будучи в составе романо-германской правовой семьи,Россия переняла основные ее концепции правопонимания.Так,в иерархической системе на первом месте находится закон,а роль обычая номинальна.Право не создается априорным путем и не содержится только в письменных формах.Говоря о развитии российской правовой системы,не всегда эволюционном,нельзя забывать о конкретных исторических условиях,в которых происходили данные процессы.Нельзя не принимать во внимание и фактор ментальности,русский народ-единственный народ,знающий каково жить без судов и права,даже если они декларировалось.Став в 90- годы 20 века участницей континентальной правовой системы после более чем полувекового господства социалистического права,Россия не утратила самобытности,правовой индивидуальности.Отношения между Россией как полноправным членом романо-германской семьи и этой семьей строятся в форме взаимодействия,ассимиляции.Такой вариант развития событий тем более благоприятен для Росси,поскольку не посягает на ее самобытность,национальную специфику, обеспечивая при том привилегии за счет международного признания романо-германской правовой семьи.