Романо-германская правовая семья и российская правовая система

Европейская юридическая доктрина и законодательная практика различают три разновидности обычного закона:кодексы,специальные законы(текущее законодательство),сводные тексты норм.

-Кодексы.Первоначально это слово означало сборник, в котором объединены  самые различные законы: Кодекс Юстиниана был именно таким. В 19 веке этоназвание было сохранено лишь за компиляциями, которые излагали принципы общего права, действовавшие в данном государстве, но имевшие тенденцию к универсальному применению.

В 19 и 20 веках  кодификация получила широкое распространение в странах романо-германской семьи, в частности заметный вклад в развитие кодификационной деятельности внесли наполеоновские кодексы (Гражданский кодекс 1804 года, Торговый кодекс 1807 года, Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный 1810 г.)

Современные кодексы  являются наследниками римского права  и трудов юристов- романистов. Они  являются отправной точкой, а не завершением пути и этим отличаются от компиляций, встречающихся в странах  общего права, а также от отредактированных обычаев и кодексов периода Французской революции.

Существование кодексов в романо-германской семье  вызывает вопрос об их значимости в  качестве как источников права как  таковых и по сравнению с простыми законами. Иначе говоря, не стоит  ли учитывая круг ,регулируемых ими отношений, длительный срок действия и стремление к всеобщему применению, придавать им больший авторитет  и устанавливать специфические принципы толкования по сравнению с простыми законами, существующими наряду с кодексами в стране. Ответ однозначен- нет. Никогда национальные законы или обычаи не рассматривались как низшие по отношению к кодексам за исключением случаев, когда сам законодатель оговаривает иное. Кодексы и отдельные законы в отношении их толкования равнозначны для юристов. Это подтверждается и той мыслью, что наименование кодексов получили многие законы, не претендующие на выражение всеобщих принципов.Хотя, не стоит отрицать-если речь идет о старых и высокочтимых кодексах, им возможно придавать большую практическую значимость.

Прежде чем  переходить к следующему источнику  права в романо-германской семье, необходимо упомянуть о таких  важных содержательных аспектах закона как источника права,  как  его  «стиль»  и  принципы толкования.

Стиль законов.

Касательно «стиля»законов в данной правовой семье существуют 2 противоположный тенденции: первая заключается в стремлении сделать их можно более доступными,вторая-выражается в применении при выработке нормы права наиболее точного технического языка,понятного узкому кругу специалистов.Во всех странах семьи имеются сторонники обоих подходов.Вышесказанное можно проиллюстрировать на примере германского Гражданского уложения и ,например,французского кодекса.Любопытно,что все  обстоит абсолютно иначе,дело касается стиля судебных решений:французские судебные решения понятны лишь специалистам в отличие от развернутых,сравнительно простых немецких.

Толкование  законов

Способ толкования закона- не менее важное дело,чем  сам факт его издания,поскольку  от того,каким образон закон будет  истолкован в конечном счете зависит его применение.

В странах романо-германского  права предлагались самые различные  варианты толкования: от школы экзегес  до школы свободного права,с промежуточной  позицией «юриспруденции интереса».Надо отметить,что нигде и никогда практика не придерживалась только одного из существующих методов,комбинируя их с тем,чтобы найти справедливое решение.Повсюду судья,стремясь к тому,чтобы избежать упреков в произволе,отдает предпочтение толкованию,где наряду с буквой закона учитывается и намерение законодателя.Вместе с тем предпочтение в странах романо-германского права отдается грамматическому и логическому толкованию и подчеркивается подчинение законодателю до тех пор,пока,по мнению суда, это приводит к справедливому результату.Но уже само логическое толкование подразумевает выбор выбор между решениями..Также применяется историческое толкование для исправления акта путем раскрытия его  смысла,обращаясь к периоду его возникновения.В этих целях может быть применен поиск «смысла и духа закона»-поиск,который означает,что несмотря на неизменность текста закона,его дух может проявляться по разному в разные эпохи.

Используется  в странах романо-германской правовой семьи  и такой подход к толкованию,при  котором закон как бы  вырывается из его исторического контекста:все термины,обороты интерпретируются вне их исторического значения,без учета намерений,вкладываемых авторами.В защиту такого принципа приводится везкий аргумент:так как все действующие в стране законы образуют единую систему,то они все должны толковаться единообразно,в духе времени,без привязок к обстоятельствам,при которых принимались.

Таким образом,подводя  итог вышесказанному о законе, можно  сделать вывод.Различные страны романо-германской семьи,несмтря на все различия,объединены единой концепцией,согласно которой первостепенная роль среди источников права отдается закону.Закон здесь охватывает все аспекты правопорядка ,составляя его своеобразный скелет,жизнь которому придают иные факторы. В  наши дни закон в широком смысле слова -первостепенный,почти единственный источник права в странах романо-германской семьи.При их  толковании ищется решение,которое в наибольшей степени соответствовало бы воле законодателя,в противном случае оно будет считаться несостостоятельным.В соответствии с этой концепцией выстраивается вся иерархия источников права в романо-германской семье-подчиненная по отношению к закону.Тем не менее наряду с законом существуют и другие источники права,рассмотрим их.

Следующий не менее  важный источник права в странах  романо-германской семьи-перечень  норм и предписаний,принимаемых  не парламентом,а различными органами исполнительной власти(декреты,постановления,циркуляры,инструкции,регламенты..),принимаемые, как правило,во исполнение закона и носящие подзаконный характер.Эти нормы и предписания можно разделить на две основные группы.

Первую группу составляют нормы,принятые во исполнение закона.Их существование и многочисленность не порождают проблемы политического порядка.Очевидно, что в современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит лишь в изложении некоторых принципов общих норм в определенных областях. Подобную регламентацию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет соответствующие полномочия. В связи с этим возникает вопрос о контроле за административными властями- пределах его распространения, органанах, его осуществляющих.Существует в настоящее время концепция принципа разделения властей и созрело предположение,что этот принцип применялся неправильно, неравномерно, то есть законодательная власть оказалась перегруженной полномочиями и не справлялась с задачами на нее возложенными, исполнительная-бесконтрольной.В связи с этим во французской конституции был отражен принцип об ограничении сферы закона путем признания за парламентом права лишь на те полномочия ,которые он имеет возможность осуществлять фактически.Несмотря на то,что этот принцип породил много проблем ,решать которые был призван Конституционный совет, достоинтво его состоит в том ,что он поставил под контроль Государственного совета группу норм, ранее не подлежавших этому контролю. Другие страны не последовали французскому примеру.

Еще один источник права в странах романо-германской семьи-обычай.

Обычай.Его положение своеобразно.Согласно концепции социологического права обычай-основа права,определяющая пределы его применения.В противоположность этой,существует иная точка зрения,спроецированная в идеях позитивистской школы,которая признает за обычаем ничтожно малое значение в праве. Не впадая не в одну из крайностей роль обычая можно охарактеризовать как роль одного из элементов,позволяющих установить справедливое решение.Он может действовать не только secundum lege(в дополнение к закону),но и praetor lege(кроме закона),также возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege(против закона),например в Италии в навигационном праве,где морской обычай  превалирует над нормой Гражданского кодекса.

Таким образом,вцелом сегодня обычай потерял характер самостоятельного источника права  и играет скорее вспомогательную  роль в странах романо-германской системе права,дополняя действующее законодательство.И самое главное - обычай не должен восприниматься сам по себе,он важен в той мере,в какой служит нахождению справедливого решения.

Нельзя не упомянуть  и о роли судебной практики в странах  романо-германского права и разобраться возможно ли вообще ее причислять к источникам  права данной семьи.

Судебная  практика.

Суд в странах  романо-германского правовой семьи  действует на основе и в рамках закона,а ,следовательно,не обладает правотворческими полномочиями,не имеет права создавать новые нормы права..Однако в его власти большая свобода в толковании применяемых нормативно-правовых актов,благодаря чему судебная практика оказывает значительное влияние на правоприменительный процесс и развитие права.

Некоторыми исследователями выдвигается мысль о превращении судебной практики в источник права.Но здесь речь идет не об установлении новых норм права, а о толковании уже существующих- придании им нового значения, понимания. Без такой концепции понимания судебное толкование права превратится в судейское законотворчество, а это подрывает сами основы системы романо-германского права.

Кроме того, чтобы  хоть сколько-то объективно судить о  роли судебной практики в романо-германской семье, необходимо отказаться от шаблонных формул, отрицающих судебную практику в качестве источника права для того чтобы подчеркнуть роль закона. Это неверно хотя бы потому,что судебная практика играет важнейшую роль в развитии права таких стран, как Франция или ФРГ.

Для того,чтобы  понять степень участия судебной практики в развитии права, необходимо искать ее где-то на втором плане,за подлинным или фиктивным толкованием закона. Судебная практика играет творческую роль в той степени «в какой в каждой стране можно в этом процессе удаляться от простого толкования»

Таким образом,каким  бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права,этот вклад имеет  иную основу чем вклад законодателя, т.к.законодатель руководствуется специальной  техникой,устанавливая рамки правопорядка,судебной практике лишь в исключительных случаях разрешено использовать подобную технику.

Существенное  значение среди источников права  романо-германской семьи имеет судебная доктрина.

Судебная  доктрина.

Доктрина в  течение длительного времени  была основным источником права в  странах романо-германской семьи (именно в университетах в период 13-19 веков были выработаны основные принципы, идеи права).С победой кодификации главенствующую роль занял закон, однако это не означает, что мы можем списывать значение доктрины «со счетов».Напротив,учитывая,что кодификация произошла сравнительно недавно и тот факт,что закон в теории и на практике-не одно и то же,можно прийти к выводу об истинном ее значении. Роль доктрины проявляется в создании словарей и правовых понятий, которыми апеллирует законодатель,в установлении методов,с помощью которых открывают право и толкуют законы…Кроме того, зачастую сам  законодатель,принимая определенные решения руководствуется идеями, отраженными в доктрине, лишь воспринимая подготовленные ею предложения.Вышесказанное,конечно,не умаляет и тем более не отрицает роли законодателя, имеющей первостепенное значение, а лишь помогает правильно посмотреть на реальное соотношение сил между доктриной и законодателем, ставит под сомнение полную диктатуру закона.

В современных  условиях доктрина оказывает значительное влияние на процесс правопонимания и толкования права,на трактовку принципов и целей права, приемов уяснения норм права .Это имеет большое практическое значение, так как в ряде стан романо-германской правовой семьи общие принципы права имеют силу норм действующего права, а при коллизиях с последними- приоритетное значение. Подобная роль  общеправовых принципов опирается не только на традиции романо-германского права, а также на закрепленные в ряде современных конституций континентальных стран естественно-правовые принципы о неотчуждаемых правах человека.

Таким образом, значение доктрины в романо-германской правовой семье неотъемлимо:она  оказывает влияние на законодателя, являясь здесь косвенным источником права. А также играет роль в применении закона,и отрицать за ней в этой сфере значение источника права,не искажая при этом действительности, было бы неправильно.

Проанализировав систему источников романо-германского  права,можно подвести следующие  общие итоги:

-Право стран романо-германской семьи характеризует единая схема иерархической системы источников права,во главе этой иерархии стоит закон.Хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцентов.

-Теория источников  права в странах романо-германской  семьи отражает присущую всем этим странам концепцию, согласно которой право не создается априорным путем и не содержится исключительно в законодательных акатах.Поиск права-задача,которая должна осуществляться всеми юристами сообща,каждым в своей сфере с использованием соответствующих методов.