Правовой обычай

В качестве особого вида норм раньше упоминались  так называемые правила социалистического  общежития, ссылки на которые имелись  в конституциях СССР, а также в  некоторых кодексах. Многолетние  дискуссии о правилах социалистического  общежития не привели к уяснению содержания этого понятия. На практике при применении статей кодексов, содержащих этот термин, названные правила понимались как общепризнанные нормы нравственности, правила приличия, нормы добросовестности. Новейшее законодательство отказалось от использования этого термина.

Особое  положение в системе социальных норм занимают обычаи - это такие  правила поведения, которые складываются в определенной общественной среде, передаются из поколения в поколение, выступают естественной жизненной  потребностью людей, а в результате их многократного повторения становятся привычными для них. Они несколько  менее связаны с правом, чем, например, моральные нормы, но тем не менее не являются нейтральными.

Нормы права и обычаи обладают рядом  общих признаков, присущих всем социальным нормам: являются общими, обязательными  правилами поведения людей, указывая какими должны или могут быть человеческие поступки по мнению определенных коллективов.

Вместе  с тем обычаи и нормы права  отличаются друг от друга по происхождению, форме выражения, способу обеспечения  реализации. Если обычаи появились  с возникновением человеческого  общества, то нормы права существуют в государственно-организованном обществе; если обычаи не закрепляются в специальных  актах, а содержатся в сознании людей, то нормы права существуют в определенных формах; если обычаи обеспечиваются силой  общественного мнения, то нормы права  могут реализовываться и с  учетом возможности государственного принуждения.

4. Влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права

Различия  между наиболее распространенными  ныне системами права лучше представить  себе, проведя сравнительно-правовой анализ источников права. Сравнительно-правовой анализ следует осуществлять в исторической перспективе, что бы не только лучше уяснить, как формировались системы (семьи), но и понять принципиальные тенденции их развития.

Наиболее  древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во всех трех правовых системах, включая мусульманскую.

Так, в романо-германской семье, созданной  под сильным влиянием классического  римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения  того, что у данной нации считается  справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона.

В англосаксонской  системе обычай сегодня проявляется  в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в  договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто  помогает судье, разрешающему дела, связанные  с обязательствами, вытекающими  из торговых сделок. Кроме того, учитываются  также местные обычаи, которые  установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного  участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в  Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию  судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении  по конкретному делу.

В мусульманском  праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что "обычай имеет значение нормы". Обычай может служить оправданием  даже отхода от некоторых предписаний  Корана и Сунны.

Разнообразные социальные и экономические условия  жизни в мусульманских странах  породили различающиеся между собой  обычаи их жителей. Так, например, у  мусульман и ныне действуют разные национальные обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого. Многообразие правовых обычаев свидетельствует  о широкой базе для развития мусульманского права и о больших перспективах этого развития в будущем.

В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов – лагманами. Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.

Основными обязанностями лагманов и в то время были:

- хорошее  знание правовых обычаев;

- выступления  перед населением на ландстингах  с пересказом и комментированием  обычаев;

- создание  или редактирование новых правовых  обычаев, если в этом была  необходимость, и доведение их  до сведения населения на ландстинге  для одобрения.

Следует подчеркнуть, что, трактуя и комментируя  правовой обычай, лагман не имел права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В какой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.

Под влиянием все шире распространявшегося  рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи "...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними".

С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е. правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже  при создании крупных компиляций обычного права последние не могли  претендовать на всестороннее, всеохватывающее  регулирование существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между  отдельными гражданами (т. е. сферами  гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора.

В англосаксонской  семье обычай первоначально играл  значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась  обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10-15 лет, Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них.

Англичане и американцы даже считают, что в  эпоху средневековья изменения  в обычаях, которые касались структуры  и компетенции органов управления и суда, стимулировали рост авторитета юридической профессии.

Перед активно действовавшей средневековой  юриспруденцией должен был с неизбежностью  встать вопрос о том, как избавить право от все возраставшей массы обычаев. Поэтому тогдашние английские юристы стали признавать имевшими юридическую силу обычаями только те, которые были утверждены (подтверждены) королевскими судами. К XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда 1 "Львиное сердце", т. е. до 3 сентября 1189 г.

Однако  за обычаем вплоть до XIX в. оставалась значительная сфера действия: в частности, королевские указы почти не затронули  гражданско-правовых отношений в  манорах. Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались  во внимание при рассмотрении дел  в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе, вплоть до 1920 г.

Судебная  практика тоже играет заметную роль в  качестве источника права как  в романо-германской, так и в  англосаксонской системе. В романо-германской правовой семье, где признается формальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Недаром статьей 1 Гражданского кодекса Швейцарии установлено, что "...при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике". Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера.

Несмотря  на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и  справочников по судебной практике (с  толкованиями, несколько отличающимися  от простых разновариантных толкований норм права при их применении). Это нельзя не учитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье.

         Заключение

Итак, рассмотрев тему курсовой работы, мы пришли к выводу, что правовой обычай - это  обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует  отличать от обычая, представляющего  собой моральную норму, религиозное  правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или  административной практикой. Решение  государственного органа, в котором  применен обычай, признается соответствующим  государством и может быть принудительно  исполнено.

Обычай  по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование  правовых обычаев можно ожидать  лишь в некоторых сферах правового  регулирования, например, при регулировании  внешней торговли.

В свете  вышеизложенного можно сделать  вывод, что источники права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Каковы  основные пути усовершенствования форм (источников) права в современном  государстве России?

Во-первых, при улучшении форм права надо полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной  правовой системы.

Во-вторых, назрела потребность в подготовке и издании специального закона об основных формах права. В этом акте надлежит подчеркнуть, что сведение форм права только к нормативно-правовым актам неоправданно. В законе желательно с максимальной определенностью  выразить отношение государства  к прецедентному, обычному и договорному  праву.

В-третьих, в нем полезно нормативно зафиксировать "фундамент" регулятивной системы  государства, главную форму права. Так В.М.Баранов полагает, что в правовом государстве главной формой права должен быть признан не нормативно-правовой акт вообще, а только один из них - Конституция. При этом Конституция государства не может ограничиваться "цементированием" лишь правовых актов. Все правовые акты и иные формы действующего права Российской Федерации, противоречащие Конституции, не должны иметь юридической силы.