Санкт-Петербургский  государственный университет экономики  и финансов 
 

Юридический факультет 

Кафедра теории и истории государства  и права 
 
 
 

Правовой  обычай как источник права 
 
 

Курсовая  работа 

                              Студентки группы Ю-103 Козалетовой Алены Ильиничны                                                                              

                              Научный руководитель кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права СПбГУЭФ Турбова Яна Валентиновна 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Санкт-Петербург

2010

Содержание

Введение

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры, отражают ее особенности. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. Несмотря на продолжительность своего существования, обычное право стало объектом серьезного научного исследования только с начала XIX века, которое осуществлялось, в основном, этнологами и историками. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами. Обычное право как юридическое явление рассматривается в качестве исторически ценного источника, но малоактуального в современных условиях. Такому представлению, конечно, способствует то незначительное место, которое отводится данному источнику права в правовых системах современных государств. Разумеется, нельзя не отметить, что в современной судебной практике ссылки на обычное право применяются крайне редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. Целью моей курсовой работы является формирование целостного представления о правовом обычае как источнике права. Поставленная цель предопределила следующие задачи курсовой работы: рассмотреть

1. понятие и виды источников права
2. понятие и виды правовых обычаев
3. правовой обычай в современных правовых системах
4. правовой обычай в правовой системе России

Глава I. Понятие и виды источников права

Обычное право  в качестве объекта исследования известно, по крайней мере, с эпохи античности. «Есть два вида законов - частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим - тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан»-писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель.¹

Несмотря на продолжительность существования, обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания.

Поскольку обычное  право признается источником права, важно определить, какой смысл  юриспруденция вкладывает в понятие  «источника права»

Анализ юридической  литературы, прежде всего в области  государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».

Изначально выбор  термина источник права принадлежит  Титу Ливию, который две тысячи лет назад в своей работе  leges XII tabularum (законы XII таблиц) fons omnis publiciprivatique juris (источников всего публичного и частного права).² «Слово “источник” в этой фразе он употребил в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливий хотел термином “источник” обозначить начало, от которого идет развитие римского права»³

Отечественная юридическая наука достигла весомых  результатов в области изучения источников права. В частности, был  выдвинут тезис о многозначности понятия «источники права». К примеру, Г.Ф. Шершевич, обосновывая сложность применения термина «источник права», указывал на различные аспекты его понимания. Источниками права называют: а) юридические памятники, которые в свое время имели значение исторического права, а теперь сохранили лишь историческое значение как средства познания прежнего права; b) материалы, положенные в основу кодификации, например, когда говорят, что римское право послужило источником при составлении Code Civil (Французского гражданского кодекса)»⁴ В других работах Г.Ф Шершеневич обращал внимание еще на одну трактовку источника права – как «правопроизводящей силы», к которой относят «народное правосознание или волю законодателя».⁵ Социологи иногда называют ее «истоком» права, считая, что им является воля определенной социальной группы.⁶ По мнению Ю.С. Гамбарова, под источниками права понимают, «с одной стороны, все то, что оказывает решающее влияние на образование и развитие права – характер народа, его нравы, общественный строй…с другой стороны…-всевозможные свидетельства, документы и другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и факты, с которыми связывается приобретение различных субъективных права, например, рождение, смерть, изъявление воли и.т. п.»⁷

Хотелось бы привести весьма своеобразную трактовку  понятия «источник права», которую мы находим у дореволюционного цивилиста А.Борзенко. Он писал: «Источник права - это образное обозначение слов и деяний, выражающих право, в них одних познаваемое».⁸ Отсюда источниками гражданского права в слове он называл законы и устав, а источниками в деяниях – обычное право и право юристов. При этом А.Борзенко полностью принимал деление права на писанное и неписанное, подчеркивая, что обычное право является неписанным источников, и даже если записано, то его значение состоит «не в ex scripto, не в установленном письменном слове, но из однообразия деяний его производящих»⁹

В связи с  таким разнообразием значений, придаваемых  выражению «источники права», Г.Ф. Шершеневич усмотрел необходимость обойти его, заменив выражением формы права.  Например, А.М.Васильев, сформулировавший такое сложное понятие как форма (источник) права, писал, что использование в наименовании данной категории слова «источник» - это «дань юридической традиции, сохранившейся в отраслевых юридических науках, которые используют этот термин для наименования того, что современная теория права выражает понятием “форма права”». Другие авторы не отказывались от понятия «источник права», но вводили дополнительные элементы в его характеристику.

По мнению некоторых  современных специалистов, понятия  «форма права» и «источник права» не являются тождественными. К примеру, казахский ученый К.А.Алижман указал на отличительные особенности формы  и ситочника права. «Форма права, в отличие от источника права, подразуменвает специфический юридичесий язык, особую систему права, определенную систему и иерархию источников права, и иные правовые средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовй материи и оригинальный правовой взгляд (правопонимание) Правовая система всякого общества строится на основе взимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права, воспринимающей некоторые элементы других форм»

Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «джентльменского соглашения » между юристами … призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Однако следует  сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и это факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права. 

Виды источников права определяются по многим классификациям, я постараюсь рассмотреть основные. 
Смотря на то, как придаётся нормативный, общеобязательный смысл одним или другим правовым предписаниям, выделяют: прецедент, правовой обычай, нормативно-правовой акт и так называемый договор нормативного содержания.

Юридическим прецедентом называют постановление государственного органа (чаще всего административного или судебного) по какому-то конкретному делу, которое после этого становится общеобязательным при рассмотрении похожих дел. Юридический прецедент стал и является одним их основных источников права в странах с так называемой англосаксонской правовой системой-семьёй (США, Англия, Канада и др.).

Правовым  обычаем принято называть исторически утвердившееся правило поведения путем из-за его частого повторения, которое взято под охрану государством. Как считал Карл Маркс, «если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон». Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Когда они получают одобрение государства и гарантируются его принудительной силой, то их можно называть правовыми обычаями.

Правовые  обычаи образуют обычное право. Хотя они и определяются экономическим строением общества, но создаются еще при слаборазвитых экономических отношениях. Это логично, так как государство, в силу своей примитивной организации, в то время, еще не может наладить стабильную правотворческую деятельность своих органов управления.

Самыми яркими примерами правовых обычаев или записей обычного права можно считать такие памятники рабовладельческого и феодального права, как древние законы Драконта (Греция, Афины, VII в. до н. э.), законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Салическая правда – варварские законы (Франкская монархия, VI в. до н. э.).

В основе обычного права, как правило, лежат варварские, нецивилизованные правила поведения. Поэтому в современном демократическом  государстве они практически  никогда не считаются основными  источником права.

Нормативно-правовой акт – это властное предписание государственных органов, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права (постановление, закон, кодекс, инструкция и др.). Нормативно-правовые акты образуют строго выстроенную систему, которая основана на их юридической значимости. Он признаётся основным источником права в России и в государствах континентальной Европы.

Договором нормативного содержания называется соглашение двух или более субъектов, содержащее нормы права, решающее вопросы по поводу их взаимоотношений. Одним из примеров такого договора можно считать Федеративный договор, который был подписан субъектами РФ. Все участники договора нормативного содержания добровольно подписывают его и возлагают на себя обязанности, следующие из его содержания. Это одна из характерных черт договора.

Рассмотрим и  другие виды источников права. В правоведении принято различать идеальные, материальные и юридические источники права. Следует учитывать, что потребности общества обязательно должны быть осознаны и проанализированы законодательным органом в соответствии с тем уровнем правосознания и политической ориентации, который существует в тот момент. На позицию законодателя могут оказывать своё влияние особенности международной и внутриполитической ситуации, некоторые другие виды факторов. Этот набор обстоятельств в сумме составляет источник права в идеальном смысле. Результат понимания объективных потребностей развития общества, с помощью ряда правотворческих процедур, получает объективное выражение в юридических актах, являющимся юридическим источником права. В этом случае источник права и форма права равнозначны по своему содержанию.

В свете вышеизложенного  можно сделать вывод,  что источники  права  имеют  исключительно большое  значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных источников напрямую зависит  от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики.  Юридическая наука призвана своевременно  готовить  пригодные  рекомендации  по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых  в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве. 
 
 
 
 
 
 
 
 

Глава II. Понятие правовых обычаев, формы санкционирования государством обычных норм и их виды.