Правовой обычай

                                          Содержание

 

Введение……………………………………………………………………………3

1. Развитие понятия источников  права.................................................................5

2. Понятие правового обычая…………………………………………………….13

3. Соотношение норм права и  обычаев………………………………………….17

4. Влияние правового обычая в романо-германской, англосаксонской и мусульманской семьях права…………………………………………………….21

Заключение………………………………………………………………………..26

Список использованных источников и литературы……………………………29

 

 

Введение

 

Обычай  – правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени; основная форма регулирования поведения в до государственном обществе в условиях родовых отношений. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть). Санкционирование обычая государством осуществлялось либо в процессе судебной или административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычая в издаваемые в рабовладельческом или феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права.

Обычай  как источник права признавался  еще римскими юристами, если при  рассмотрении дела отсутствовали конкретные указания, выраженные в других формах права. В таких случаях требование обычая считалось обязательным и  равнозначным правовому требованию. Однако не всякий обычай признавался  имеющим юридическую силу. Обычай не должен был противоречить закону, подразумевалось, что он его дополняет  и в своем роде "оживляет"; безусловным считалось, что Обычай не может отменять указание закона. Для признания правовым требованием, т.е. защищаемым судом, обычай должен был: а) выражать продолжительную правовую практику; б) отражать единообразную  практику - как действия, так и  бездействия; в) воплощать неотложную и разумную потребность в правовом регулировании ситуации. Наконец, специфику  применения обычая составляло то, что  обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Международный обычай является источником международного права в случаях, когда отношения  не урегулированы международным  договором. Под международным обычаем  понимают правило, сложившееся в  результате длительного применения в отношениях между всеми или некоторыми государствами. Необходимым условием признания международного обычая источником права, или, как его называют, обычной нормой международного права, является признание его всеми или некоторыми государствами, выраженное в активной форме (напр., совершение определенных действий в данной ситуации) либо путем воздержания от действий. Правило, содержащееся в международном обычае, действует только для тех государств, которые в той или иной форме его признали. Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория "источники права". Поэтому тема курсовой работы звучит актуально и подразумевает более глубокий уровень исследования, который не стал возможен из-за недостаточной научной базы.

Объект  курсовой работы – правовой обычай, как источник права.

Предметом является действующее законодательство, комментарии к нормативно-правовым актам, учебная и монографическая  литература, судебная практика.

Цель данной работы – разобрать понятие правовой обычай, и его место в системе  источников права.

Задачами данной курсовой работы являются: раскрыть понятия  правового обычая; выявить соотношение  норм права и обычаев; определить влияние правового обычая в романно-германской, англосаксонской и мусульманской  семьях права.

 

 

1. Развитие понятия источников  права

 

В научной  и учебной литературе источниками  права традиционно считают нормативные  правовые акты, санкционированные обычаи и судебные (или административные) прецеденты. Вместе с тем в последние  годы источником права стали называть не только внешнюю форму выражения  права, но и социальные предпосылки (общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его деятельность, организационные  формы принятия нормативного правового  акта (акт волеизъявления, правотворческое  решение).

Возникшее терминологическое неудобство можно  было разрешить, заменив термин "источник" (в смысле форма права) непосредственно  термином "форма права". Для  того чтобы уяснить понятие формы  права, необходимо хотя бы в самых  общих чертах остановиться на категории "форма" - одной из центральных  и сложнейших в философии. Парной категорией для нее выступает  философская категория – "содержание" (определенная сторона целого, представленного  в единстве всех составных элементов  объекта, его свойств, связей, состояний, тенденций развития). Форма есть способ существования, выражения и  преобразования содержания.

Различают внутреннюю и внешнюю форму явления. Когда термин "форма" употребляется  для обозначения внутренней организации  содержания, то он связан с понятием структуры.

При относительном единстве содержания и формы, первое представляет собой  подвижную, динамичную сторону целого, а форма охватывает систему устойчивых связей предмета. Возникающее порой  в ходе развития несоответствие содержания и формы в конечном счете разрешается "сбрасыванием" старой и возникновением новой формы, адекватной развивающемуся содержанию.

В праве  категорией формы охватываются два  значения:

а) правовая форма;

б) форма  самого права.

Более близки к истине те ученые, которые  содержанием права признают не государственную  волю (это - сущность его), а юридические  нормы, и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма это не форма права, а самое право.

Как уже отмечалось в юридической  литературе, термин "источник" в

смысле формы выражения норм права получил широкое распространение, он достаточно удобен и образно показывает, что нормативный правовой акт содержит правовые нормы и из него как из источника берутся ("черпаются") сведения о содержании правовых норм.

Источники права - обстоятельства, питающие появление  и действие права. Термин "источник права" юриспруденции известен давно.

Еще римский историк Тит Ливий  назвал законы XII таблиц источником всего  публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено  в смысле корня, из которого выросло  могучее дерево римского права.

Принято выделять:

а) источник права в материальном смысле;

б) источник права в идеальном смысле (ранее  это называлось - в "идеологическом смысле");

в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником  права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником права идеальном смысле понимают правовое сознание.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

Следовательно, внешнюю форму права можно  определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Отдельные ученые (Н.Г.Александров, Л.Р. Сюкияйнен) относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты.

При этом формы выражения таких норм рассматриваются как формы, а  не как источники права.

После рассмотрения терминологического аспекта  проблемы источников (форм) права следует  обратить внимание на их классификацию  и видовую характеристику.

Известны  следующие основные виды форм права:

- правовой  обычай исторически был первым  источником права, регулировавшим  отношения в период становления  государства. Вообще под обычаем  понимается правило поведения,  сложившееся на основе постоянного  и единообразного повторения  данных фактических отношений.  Правовым обычай становится после  того, как получает официальное  одобрение государства. Дошедшие  до нас крупные законодательные  памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено;

- правовой  прецедент. Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент. При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения- концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике;

- юридическая  наука (правовая доктрина) на определенных  этапах развития права тоже  служит его формой. Так, наиболее  выдающимся римским юристам предоставлялось  право давать разъяснения, обязательные  в дальнейшем для судов. В  английских судах трактаты известных  юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина.

Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что  в случае молчания закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы". Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются. Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда. В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается. Но судебные и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов. Это еще одно вредное последствие тоталитарной государственной системы, укрепившейся у нас, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные документы и источники относились к разряду вспомогательных и несущественных. Мировой опыт свидетельствует, что значение правовой доктрины как формального источника права падает, но ее роль в качестве неформального элемента правообразования растет. Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации;

- договоры  нормативного содержания - это совместные  юридические акты, выражающие взаимное  изъявление воли правотворческих  органов, встречное принятие на  себя каждым из них юридических  обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить договор об образовании. Следует подчеркнуть, что договорное право - юридический фундамент динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства;

- международный  договор - это явно выраженное  соглашение между государствами  и другими субъектами международного  права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес,  и призванное регулировать их  взаимоотношения путем создания  взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве  международных договоров содержит  нормативное определение этого  источника: "Договор означает  международное соглашение, заключенное  между государствами в письменной  форме и регулируемое международным  правом, независимо от того, содержится  ли такое соглашение в одном  документе, в двух или нескольких  связанных между собой документах, а также независимо от его  конкретного наименования".

На  протяжении долгих лет подход советских  ученых к этому вопросу отличался  тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические  работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права  в отдельных правовых системах, в  отраслях права.

Такое положение объяснимо: признавая  единство формы и содержания в  праве, советские ученые нередко  вольно или невольно отдавали приоритет  исследованию его социально-классовых  аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в  изучении данной проблемы, как и  права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной  классовой сущности буржуазного  и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную  систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем  выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности.