Правовой обычай

Третьей особенность подхода к данному  вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно  к остальному миру признавалась множественность  источников права, сложившаяся в  ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный  акт. Проблема роли источников права  в правовой системе вытеснялась  вопросом о соотношении системы  права и системы законодательства. В условиях командно-административной системы такой подход вел к  тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную реальную подчиненность  закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической  разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова "источник права". Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением". В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е  годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права  более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия. При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле).

2. Понятие правового обычая

Правовой  обычай отличается определенностью  правила, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. Нормы  правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не  следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в  настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются  при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные  обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют  без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии  свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой  ничего из имущества. В то же время  в Кении в настоящее время  параллельно существует нормы английского  права в семейно - брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.

Правовой  обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.

Обычай  по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики. Государство к различным  обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование  правовых обычаев можно ожидать  лишь в некоторых сферах правового  регулирования, например, при регулировании  внешней торговли. Известно лишь несколько  статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных  обычаев мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение  которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту  погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что  содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления  в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые  не противоречат, согласуются с его  политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются  законом. Например, до недавнего времени  существовала в Уголовном Кодексе  РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность  за преступления, составляющие пережитки  местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97 г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие  права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления  новых рыночных обычаев, которые  будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном  праве обычай представляет собой  не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых  юридических обязательных правил поведения  государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

Существуют  обычаи, получившие специальное признание  в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В 5 - 11 вв. в Европе обычай играл большую  роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял  денежными возмещениями за причиненный  ущерб имевшие ранее место  кровавые поединки, испытания огнём  или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права  в средневековой Европе и послужили  основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт  своё происхождение высказанная  ранним Марксом идея о том, что  законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует  правовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи. Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме – это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

Правовой  обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную  норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной  или административной практикой. Решение  государственного органа, в котором  применен обычай, признается соответствующим  государством и может быть принудительно  исполнено.

Обычай  по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики.

Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие  полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.

Государство к различным обычаям относится  по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

И с  теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого  процесса, т.е. юридически обязательного  правила поведения, сложившегося в  межгосударственной практике.

   3. Соотношение норм права и обычаев

Правилами поведения особого вида являются обычаи, обыкновения, традиции. В отличие  от правовых, моральных, корпоративных  норм, близких к идеологии, обычаи и другие правила связаны с  общественной психологией - с той  частью общественного сознания, которая  состоит из исторически сложившихся  и в значительной части развивающихся  по стихийно проявляющимся законам  чувств, эмоций, иллюзий, образцов, традиций, нравов.

Общественная  психология, как и общественное сознание в целом, испытывает на себе воздействие  права и оказывает на него определенное влияние. С одной стороны, именно в сфере общественной психологии складывается правовая культура, свойственная стабильному гражданскому обществу, с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и привычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.

Под общим наименованием "обычаи" в литературе нередко объединяются весьма разнородные нормы.

Обычаем в узком, собственном смысле слова  является правило поведения, соблюдаемое  в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало  привычным в результате их длительного  существования. Они складываются на основе моральных норм (нравы - обычаи, имеющие моральное значение), норм быта (правила приличия, гигиены, поведения  за столом), некоторых норм права. Реализация обычаев осуществляется, как правило, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы. Переходя в обычай, та или иная норма теряет "оценочный характер" в том смысле, что критерии "добра", "зла", "целесообразности" и "удобства", "приличия" и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее выполнения. Иными словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев ("добро", "зло", "похвально", "постыдно" и т.д.), соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие членами общества, привыкшими к ее соблюдению настолько, что ее реализация стала потребностью.

В целом  право в своем осуществлении  опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное  поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов. Общая  привычка законопослушного большинства  любого стабильного общества к установленному порядку, подсознательная надежда  на охрану жизни, здоровья, имущества  от правонарушителей, на социальную помощь государства являются психологической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым правосознанием.

В некоторых  странах санкционированный обычай был источником (формой) права. Обычаи (адаты) - источник права в мусульманских  странах наряду с шариатом.

В первые годы советской власти обычаи были одним из источников права в отдельных  регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное  право запретило под угрозой  наказания совершение некоторых  действий, представляющих собой пережитки  местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).

В нашей  стране, где еще не сложилась и  не просуществовала достаточно долго  стабильная система права, а общественное сознание на его идеологическом и  психологическом уровнях менялось и меняется, нет системы устоявшихся  общеизвестных обычаев, которые  могли бы стать одним из источников права.

К обычаям  относят также традиции, которые  в меньшей степени связаны  с чувствами, эмоциями. Их возникновение  не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить  унаследованные от предыдущих поколений  формы поведения; они возникают  в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного  обществом. Такова, скажем, традиция отмечать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной  работы или диссертации, юбилейные  даты и т.п.). Традиция связана с  нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также  в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обычаем: они опираются не только на поддержку  общественного мнения, но и на психологические  факторы, в частности на чувство  связи человека с окружающими, стремление следовать распространенному примеру, которому следуют все, на то, что психология называет "психическим заражением", подражанием.

От  обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые обыкновения, под  которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной  деятельности, а также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых  требованиях, которым должно соответствовать  качество проданной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных  какими-либо обычаями (привычками), а  о заведенном порядке или о  среднестатистических нормах, соответствующих  уровню развития производства.