Залог, гарантии, поручительство

При втором виде предмет залога может оставаться во владении, пользовании и распоряжении залогодателя. В этом случае последний вправе заменять товары другими экземплярами подобного же рода, но таким образом, чтобы масса стоимости товаров не стала меньше указанной в договоре. Другими словами, предметом залога здесь оказывается не товарная масса, а некая сумма стоимостей.

Данный  вид залога чаще всего применяется  при кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций и предприятий, включая  малые. При этом залогодатель должен вести специальный учет выбывающих и поступающих в замену выбывших предметов залога, имея в виду, что  необходимо поддерживать обязательный их остаток на каждый день.

Контроль  за сохранностью объекта залога – также неотъемлемый этап реализации залогового права. Проводится он в предварительном и последующем порядке относительно заключения кредитной сделки. Предварительный контроль имеет целью проверить соответствие предложенного заемщиком залогового материала необходимым требованиям. Сложно, но необходимо проверить, не заложено ли предложенное имущество по другому договору залога. В результате проведенной проверки банк может отклонить заявление клиента на предоставление ссуды, если указанные требования не выполняются или не могут быть выполнены в дальнейшем.

Если  предмет залога оставлен во владение залогодателя, то в договоре следует  предусмотреть пункт о характере  и периодичности сведений, представляемых залогодателем банку (данные о фактическом  объеме и стоимости заложенных ценностей  в разрезе отдельных видов  или групп ценностей). На основании  этих сведений, банк получит возможность  проверять обеспечение выданного  кредита, сравнивая стоимость фактически имеющегося залога (за вычетом маржи) с суммой кредита. При обнаружении  недостатка обеспечения банк должен потребовать (конечно, если это заранее  не оговорено в договоре) восполнения  недостающей части залога соответствующими ценностями.

Последующий контроль включает в себя также проверку банком порядка ведения залогодателем  специальной книги записи залогов. Обращение взыскания на предмет  залога – заключительный этап реализации залогового права при невыполнении заемщиком своих обязательств перед  банком.

Договор залога обязательно должен содержать  пункт, касающийся того, когда и как  банк может воспользоваться правом обращения взыскания для обеспечения  возврата ссуды. Кроме того в нем  может быть оговорен льготный срок (30 дней), в течение которого клиент может и должен принять дополнительные меры для изыскания необходимых источников погашения своего долга. Только по истечении этого срока, если результат не изменился, можно обращаться в арбитражный суд или суд. Именно они определят, каким образом будет продаваться заложенное имущество.

В арбитражный  суд (или суд) банк должен представить  всю необходимую документацию. Процедура  обращения в суд и удовлетворения искового заявления, включая его  рассмотрение и процесс реализации заложенного имущества, дело трудоемкое и требует значительного времени. В Японии, например, такая процедура  занимает около 6 месяцев.

Если  сумма, вырученная от продажи заложенного  имущества, недостаточна для погашения  долга банку, последний имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, но уже на общих основаниях, не пользуясь преимуществом залогодержателя.

Следует при этом иметь ввиду, что залог не является вещным правом в той степени, в которой вещным правом является, например, право собственности или хозяйственного ведения. Во-первых, существующая в российском праве конструкция залога очень широка. Она включает в себя и такой вид залога, который никак не может быть характеризован как вещное право, залог товаров в обороте. Во-вторых, даже при всем своем вещном характере залог все же продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств.“Вещность” залога существует  лишь постольку, поскольку она в состоянии обеспечить основное обязательство. Поэтому спор о вещно-правовом или обязательно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога. Залог порождает два вида отношений – между залогодателем и залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог – это способ обеспечить обязательства должника путем установления относительной правовой сферы с кредитором, а с другой – непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть  охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

2.2. Гарантии, поручительства  и их учет  

Банковская  гарантия, поручительство являются наиболее действенными способами обеспечения  исполнения кредитных обязательств. Их практическая привлекательность  связана с тем, что исполнения обязательства должником обеспечивается обязательством других лиц перед  кредитором, которые гарантируют  своим имуществом исполнение должником  своих обязательств.  

Банковская  гарантия призвана обеспечить надлежащее исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициантом). [15] В качестве гаранта в соответствии со ст. 368 ГК РФ могут выступать банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Банковская гарантия является односторонней сделкой, в соответствии с которой банк (гарант) даёт письменное обязательство уплатить кредитору оговоренную денежную сумму. Принадлежащее кредитору  (бенефициару) по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (если это конечно не предусмотрено в договоре), а ответственность гаранта ограничивается суммой, оговоренной в гарантии, независимо от реальной задолженности принципала по основному обязательству  (если другое не предусмотрено в договоре). За получение гарантии должник обязан уплатить гаранту комиссионное вознаграждение.

Банковская  гарантия выгодно отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств. Прежде всего, она является обязательством, независимым от договора, исполнение которого она обеспечивает. Кроме  того, в отличие от поручительства, залога, других способов обеспечения  исполнения обязательств она сохраняет  силу и в случае недействительности того основного обязательства, во исполнение которого она была выдана. Банковская гарантия характеризуется независимостью от основного обязательства, которая  проявляется в том, что истечение  срока исковой давности по основному  обязательству не влечёт за собой  истечение срока действия срока  обязательства, вытекающего из банковской гарантии. Отличительной особенностью банковской гарантии является и её безотзывность.            

Поручительство является договором, заключаемым между поручителем и кредитором в основном обязательстве по правилам, которые предусмотрены главой 28 ГК РФ. [15] В соответствии с требованиями ст. 362 для договора поручительства предусмотрена письменная форма, поскольку её несоблюдение влечёт недействительность договора поручительства. Из текста документа должно ясно и однозначно исходить предложение заключить договор поручительства. Но его одного для заключения договора поручительства недостаточно. Для возникновения обязательства необходим именно обмен документами, так как договорные отношения между сторонами возникают не из самого документа, а из его одобрения сторонами. Принятие предложения о заключении договора поручительства (акцепт) должен исходить от лица, которому было сделано предложение о заключении договора. Также в соответствии со ст. 438 ГК РФ, п. 1, ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным. Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, то договор поручительства не возникает.

В силу требований п. 1, ст. 432 ГК РФ договор  считается заключённым, если между  сторонами достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Существенными  условиями являются условия о  предмете договора, условия, необходимые  для договоров данного вида, условия, в отношение которых должно быть достигнуто соглашение.

Одним из центральных вопросов при заключении договора поручительства является вопрос, связанный с определением объёма ответственности поручителя перед  кредитором (степени распространения  поручительства на долг). При этом устанавливается: отвечает ли поручитель за исполнение обязательства полностью или частично и в какой части.

В случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения должником обеспеченного  поручительством обязательства, должник  и поручитель несут перед кредитором солидарную ответственность (п.1, ст. 363 ГК РФ).    

Кроме того, согласно п. 2, ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том  же объёме, что и должник, включая  уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга, других убытков кредитора, связанных с  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Подобное законодательное закрепление  принципа солидарной ответственности  должника и поручителя является более  выгодным для кредитора, поскольку  позволяет кредитору рассматривать  поручителя как обычного должника, то есть в силу положений п. 1, ст. 323 ГК РФ, кредитор вправе потребовать  исполнение обязательств как от всех должников совместно, так и в  отдельности.

Важно отметить, что согласно п. 2, ст. 323 ГК РФ кредитор, не получивший полного  удовлетворения от одного из солидарных должников, вправе требовать недополученное от остальных солидарных должников, т.к. они остаются обязанными до тех  пор,  пока обязательство не будет полностью исполнено.

Характеризуя  поручительство как способ обеспечения  исполнения обязательства, необходимо отметить, что в силу положений  ст. 364 ГК РФ банк, выступающий в роли поручителя, вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы  представить должник. Поручитель не теряет эти права, даже если должник от них отказался и признал свой долг.

В соответствии с п. 1, ст. 365 ГК РФ к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права  кредитора по этому обязательству  и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объёме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора, т.е. регрессное требование поручителя к должнику обеспечивается той гарантией, которой располагал кредитор.

Необходимо  отметить, что поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу  и существует постольку, поскольку  существует основной  долг. С отпадением основного долга поручительство прекращается. Поэтому главное требование  к поручительству – его действительность.

Законодательство  не содержит указаний на то, каким образом  должны быть оформлены отношения  должника и поручителя, в роли которого может выступать банк, не содержит указаний на то,  как должно выплачиваться вознаграждение за выдачу поручительства. Поэтому поручитель и должник вправе оформить свои отношения договором, в котором предусматриваются все принципиально важные положения. Договор должен составляться грамотно и чётко с учётом интересов каждой стороны. 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ   

Свободные денежные средства предприятия образуются в процессе хозяйственной деятельности. Предприятие получает выручку от продукции постепенно, частями, также  частями оно тратит её на свои нужды. В результате образуются временно свободные  средства. У других же предприятий, напротив, возникает потребность  в них. Поэтому экономическую  основу возвратности кредита представляет кругооборот и оборот фондов участников процесса воспроизводства. Объективные  законы функционирования кредита также  являются основой возвратности заёмных  средств.

Любой кредитор контролирует состояние должника, стремясь обеспечить своевременный  возврат ссуды, предотвратить несвоевременный  возврат долга. Он стремится обеспечить выполнение должником важнейших  принципов кредитных отношений  – правил, позволяющих обеспечить возвратное движение заёмных средств. На основе этих принципов устанавливается  порядок выдачи и погашения ссуд, их документальное оформление. Эти положения и правила определяются природой, ролью, функциями кредита и теми конкретными общественными условиями, в которых они проявляются.

Как уже  отмечалось выше, экономической основой  возврата кредита является кругооборот  средств и их обязательное наличие  к сроку возврата ссуды. Кредит, как  экономическая категория тем  и отличается от других категорий  товарно-денежных отношений, что здесь  движение денег происходит на условиях возвратности. Возвратность – необходимая  черта кредита.

Но кредит должен быть не только возвращён, но возвращён  в строго определённый срок. Срочность  кредитования представляет собой необходимую  норму достижения возвратности кредита. Если срок пользования кредитом нарушается, то искажается сущность кредита, он утрачивает своё подлинное назначение. Практика длительного нарушения принципа срочности оказывает отрицательное  воздействие на состояние денежного  обращения в стране.

Также сам кредитодатель не должен одинаково  подходить к решению вопроса  о выдаче кредита всем заёмщикам, претендующим на его получение, а должен предоставлять его только тем клиентам, которые в состоянии вовремя его вернуть. Именно имеющееся у заёмщика имущество, ценности или недвижимость позволяют кредитору быть уверенным в том, что возврат ссуженных средств будет обеспечен в срок. Иными словами, этот принцип предполагает реальное обеспечение представленных заёмщику ссуд различными видами имущества или обязательствами сторон.