Залог, гарантии, поручительство

В качестве залогодателя может выступать как  должник по основному  обязательству, обеспеченному законом, так и третье лицо. [13] При этом основное требование, которое предъявляется законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в залог. Основание такого требования вполне объяснимо. Поскольку залог имущества предполагает принципиальную возможность его продажи,  то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом.

В настоящее  время часть первая ГК устанавливает, что залогодателем может быть лицо которому предмет залога пренадлежит на праве собственности или хозяйственного ведения. Содержание права хозяйственного ведения означает право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, определенных в соответствии сКодексом. Статья 295 определяет эти пределы в зависимости от вида имущества. Если речь идет о недвижимом имуществе, то распоряжаться им без согласия собственника предприятие не вправе, если же речь идет об остальном имуществе, то предприятие, которому соответствующее имущество принадлежит на праве хозяйственного владения, вправе распоряжаться им самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом, или иными правовыми актами. Залог имущества, на которое распространяется режим полного хозяйственного ведения, осуществляется только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа.     

В соответствии со ст. Закона РФ «О залоге» залог  возникает силу договора или закона. Договор о залоге должен быть совершен в письменной форме. Нотариальное удовлетворение договора залога требуется в случаях:

Когда это прямо предусмотрено законом. Когда договор об основном обязательстве, которое обеспечивается залогом, требует  нотариального удостоверения. Удостоверение  договора залога могут совершать  нотариусы государственных нотариальных контор, а также занимающиеся частной  нотариальной практикой в соответствии с имеющейся лицензией. Удостоверение  договоров залога имущества, подлежащего  последующей регистрации в государственных  органах, нотариусом производится при  условии предоставления залогодателем  документов, подтверждающих его право  собственности на имущество. Один экземпляр  договора о залоге имущества остается у нотариуса.

В случаях, когда законом установлена государственная  регистрация договора залога, орган, осуществляющий регистрацию, обязан выдать залогодателю и залогодержателю  свидетельства о регистрации, по запросу заинтересованных лиц –  выписки из реестра.

Перед принятием решения о получении  в залог того или иного имущества  следует знать специфические  особенности залога конкретного  имущества. При принятии в залог  здания, сооружения, строения следует  внимательно изучить учредительные  документы залогодателя, выписки  из которых следует прилагать  к договору, а также документы, подтверждающие права собственности  и непорочности предлагаемого в  залог имущества (т.е. свобода его  от ареста, залога и др.): Книга записи залогов; Технический паспорт на домовладение, формируемый БТИ; Свидетельство  о праве собственности на строение, либо другие документы, подтверждающие эти права (наличие указания в  законе, договор купли-продажи строения и т.д.); Государственный акт на земельный участок, на котором находится  здание; Выписка из подземельной книги  по месту нахождения имущества, а  также другие необходимые документы, касающиеся конкретного нежилого помещения.     

В случае, если передаваемое в залог здание (строение, сооружение) является арендуемым третьим лицом, следует изучить договор аренды и только после этого принять решение о заключении договора залога на данное нежилое помещение, например, нет ли в договоре запрета на передачу в залог здания, нет ли договоренности приобретении здания в дальнейшем в собственность арендатора и др. препятствий.

Залог – как способ обеспечения возврат  кредита означает, что кредитор (банк) приобретает право первоочередного  удовлетворения требования погашения  ссуды и получения причитающихся  процентов из стоимости заложенного  имущества, в случае если заемщик  не выполняет свое обязательство  в срок,  предусмотренный кредитным договором. Чтобы залог мог стать реальной гарантией возврата кредита, необходимо соблюдение ряда экономических и юридических требований. Это тем более важно, что хотя закон имеется, но полноценного механизма его реализации пока нет.

К экономическим  требованиям относятся: правильный выбор объекта залога, оценка его  стоимости, определение вида залога, организация в необходимых случаях  контроля за сохранностью предметов залога. Юридические требования следующие: четкое определение прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя, правильное оформление  залоговых документов в соответствии с видом залога, порядок регистрации и хранения залоговых документов. Тем самым выстраивается несколько важнейших этапов реализации залогового права.

Выбор объекта  (предмета) залога – первый и наиболее ответственный этап. Опыт использования залога российскими банками пока крайне невелик, поэтому они не успели разработать собственные методические пособия по оценке имущества клиента как предмета залога. В силу этого следует считать хотя бы следующие общие требования к предметам залога:

а) наличие  у залогодержателя права собственности  на предмет      залога или права полного хозяйственного владения;

б) отсутствие претензий со стороны других кредиторов на тот же     предмет залога;

в) соответствие определенным критериям качества, дифференцированным в зависимости от вида закладываемого имущества;

г) достаточность  стоимости залога для удовлетворения   соответствующего обязательства клиента;

д) обязательная регистрация в специальной книге.      

В качестве покрытия ссуд банки могут использовать самое разнообразное имущество:

Исходя  из этих возможностей российские банки  наиболее часто прибегают к недвижимости и ходовым товарам. Главным требованием к выбору различного вида имущества в качестве залога является уровень его ликвидности. Самым ликвидным объектом, имеющий наивысший рейтинг качества, являются, конечно, денежные средства (наличие и остатки средств на срочных депозитах, сберегательных вкладах, валютных счетах). Так, чтобы остатки средств на счетах можно было принять в качестве залога, нужно, чтобы эти счета были открыты в том же банке, что выдает ссуду. В случае, когда банк выдает рублевый кредит, используя в качестве залога средства на валютном счете заемщика, он должен предусмотреть возможность при необходимости заблокировать указанный счет на сумму, эквивалентную величине выданного кредита.

При определении  качества таких объектов залога, как  товарно-материальные ценности (готовая  продукция, полуфабрикаты, производственные запасы), можно пользоваться более  широким набором критериев.

К ним  относятся: быстрота реализации, относительная  стабильность цены, легкость оценки, долговечность  хранения, степень морального износа, возможность страхования. Кроме  того, для данных ценностей как  объектов залога важно определить режимы хранения и использования.

При банках целесообразно создать специализированные подразделения по контролю за залогом. В обязанности этого подразделения должна входить экономическая и юридическая оценка данного имущества, а также, в случае необходимости, его реализация. Эта служба разрабатывает залоговую документацию, дает заключение на кредитный  комитет по данному виду залога, подготавливает проект залогового договора с учетом специфики предлагаемого объекта. Эта же структура занимается приемом в заклад на собственные складские площади, обеспечивает выделение охраны и следит за соблюдением надлежащих условий хранения и фактическим наличием заложенного имущества.

Оценка  стоимости залога – важный и очень  непростой этап, непосредственно  следующий за определением достаточной (т.е. необходимой с точки зрения банка-кредитора) стоимости залога.       Оценка стоимости залога его адекватности сумме кредита осуществляется в большинстве случаев более, чем приблизительно, «на глазок». Дело не только в том, что залогодатели, как правило, заявляют завышенную стоимость своего имущества.

В сложном  положении находится и залогополучатель. Проблема в том, что объективная  оценка закладываемых ценностей  связана с определением их рыночной стоимости, но в наших условиях, когда  рынки тех или иных товаров  либо еще вовсе отсутствуют, либо только начали формироваться и не успели устоять, этот механизм практически пока не работает (за исключением совершенно небольшого круга товаров). Тем более трудно рассчитывать на него в обстановке высокой инфляции, постоянно меняющихся правил налогообложения и т.д. Существуют затруднения и другого рода.       Особенно щепетильная ситуация возникает, когда в качестве залога предлагают партию продовольствия или других товаров, имеющих ограниченный срок годности. Здесь только специалист – товаровед может определить, «доживет» ли залог в ценности и сохранности до срока погашения кредита. В таких случаях  важно знать, в каких условиях будет храниться товар и окажется ли его стоимость через определенное время эквивалентна сумме кредита.

Бывают  случаи, когда заемщик еще до истечения  срока погашения кредита вынужден опять же из-за ограниченности срока  годности товара «обновлять» залог: реализовывать часть ранее опечатанной  партии, а взамен предоставлять в  качестве  гарантии другую. Если они эквивалентны по стоимости, пожалуй, никто не станет возражать. Вывод очевиден: для оценки стоимости залога лучше всего обратиться к независимым экспертам (хотя, конечно, и это не идеальный метод). И еще одна рекомендация: банку целесообразно сотрудничать на договорных началах с какой-либо одной экспертной фирмой (экспертом).

Так как  существует ценовой риск, а также  риск непродажи отдельных объектов залога, то оценка стоимости залога, предполагает  применение маржи. Это  означает, что стоимость принятых в залог ценностей должна быть больше, чем величина кредита и плата за него.

Уровень маржи – в процентах от стоимости  заложенного имущества – устанавливается  при заключении договора залога и  зависит от качества имущества, спроса на него, порядка хранения, вида примененного залога. [14] В договоре залога отражается право залогодержателя изменять величину маржи при изменении конъюнктуры и возникновении новых обстоятельств.

Зарубежные  коммерческие банки в своей кредитной политики предусматривает предельные границы применяемой ими моржи (применительно к разным объектам и видам залога).

Определение (выбор) вида залога – не менее ответственный  и тонкий этап.   Здесь цель состоит в том, чтобы из разных возможностей избрать такой вид (вариант) залога, который наиболее полно отвечает условиям конкретной кредитной сделки.

Во-первых, выбор можно сделать между  обычным залогом и закладом. В  последнем случае у залогодержателя (банка) появляются некие особенные  обязанности и права.

Одновременно  по договору банк может приобрести право пользования предметом  заклада. Приобретенные таким образом  имущественные выгоды должны направляться на покрытие расходов по содержанию указанного предмета или засчитываться в  счет погашения процентов по кредиту  или самого кредита.

Сфера применения заклада небольшая. Это  связано, с одной стороны, с тем, что данный вариант предполагает изъятие соответствующего имущества  из полезного хозяйственного оборота. Кроме того, не всякий предмет залога по своим естественным, натурально-вещественным характеристикам может стать  предметом заклад. Поэтому в сферу  заклад попадают, как правило, драгоценные  камни и изделия из них, золото и изделия из него, валютные ценности, предметы искусства (картины, скульптуры и т.д.), некоторые виды движимого  имущества (автомобили и т. п.).

Как показывает практика, большинство предметов  залога остается у залогодателей. Но и в этом случае возможны разные режимы владения, хранения и пользования  предметами залога залогодателем, которые  должны быть четко зафиксированы  в договоре залога.

Во-вторых, выбор следует сделать между  вариантами залога по способу владения предметом залога (вариант оговаривается  в договоре):

В первом случае должно быть предусмотрено обязательство  залогодателя досрочно погасить основной долг и проценты либо перевести такой  долг на лицо, купившее предмет залога. Во втором случае следует предусмотреть в договоре пункт об обязанности залогодателя уведомить залогодержателя о совершенной арендной сделке.

В-третьих, следует сделать выбор между  вариантами залога по способу (месту) хранения и пользования предметами залога (товарно-материальными ценностями):

Первый  вид залога означает, что по соглашению сторон предмет остается у залогодержателя, но хранится под замком и печатью  залогодержателя, т.е. сам залогодержатель  не имеет права ни пользоваться им, ни израсходовать его. В этом случае нотариальное удостоверение режима хранения посредством наложения  определенного знака.