Правовое регулирование факторинга

1. Общая характеристика  договора факторинга

1.1. Понятие договора  факторинга

Одним из наиболее перспективных видов  банковских услуг является факторинг - эффективное орудие финансового  маркетинга, одна из форм интегрирования банковских операций, которые наиболее приспособлены к современным процессам развития экономики.

Термин  факторинг происходит от латинского «facere» - действовать, совершать, хотя современный гражданский оборот заимствовал данный термин из английского языка (англ. – «factoring»), что связано с широким использованием в практике международной торговли американскими корпорациями. [ПТП 2006]

Факторинговые операции возникли на основе коммерческого  кредита, который предоставляется  продавцами покупателям в виде отсрочки платежа за проданные товары. Изменение требований к расчетам с точки зрения ускорения оборота средств вызвали необходимость для поставщиков искать пути решения проблемы дебиторской задолженности. Факторинг является сравнительно новой эффективной системой улучшения ликвидности и уменьшения финансового риска при организации платежей. Коммерческие банки, развивая эти операции, дополняют их элементами бухгалтерского, информационного, рекламного, сбытового, юридического, страхового и другого обслуживания клиентов. Это позволяет расширять круг клиентов банка, усиливать связь с ними, увеличивать прибыль банка за счет расширения операций. [факторинг 4]

     В практике международной торговли факторинг  осуществляется, как правило, с целью  финансирования одной организацией (фактором) экспорта другого лица (производителя продукции) при условии передачи последним фактору права на получение денежных сумм от импортера-должника.

В силу многочисленных преимуществ факторинг  достаточно широко используется в международной  торговле. Одним из главных его  достоинств является то, что поставщик, который произвел отгрузку продукции потребителю, может сразу получить от фактора оплату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем. При этом в большинстве случаев поставщика уже не беспокоят проблемы того, что покупатель может по каким-либо причинам задержать оплату либо вообще не исполнить свое обязательство. Кроме того, используя факторинг, поставщик может избежать некоторых достаточно больших расходов, связанных с взысканием платы с покупателя, ведением учета по экспортным операциям, проведением маркетинга, определением стратегии развития предприятия и освоением новых рынков сбыта продукции.

В самом широком смысле под факторингом понимается особая форма кредита, хотя наиболее распространенной является трактовка данной операции как комиссионной и кредитной, т.е. банк или специализированная факторинговая компания принимает на себя обязательство за комиссионное вознаграждение взыскивать с должников платежи, предоставляя кредит продавцу сразу после отгрузки товаров. При осуществлении факторинговой операции банк – фактор предоставляет специфический кредит, погашение которого производится в обязательном порядке, однако в ряде случаев не самим заемщиком (предприятием – кредитором), а должником (покупателем) путем исполнения платежа по уступленному денежному требованию. [Овсейко С. Международный факторинг: юридический комментарий Оттавской Конвенции УНИДРУА.// ]

Широкое использование факторинга в международной  торговле привело к необходимости  унификации данных отношений, в связи с чем 28 мая 1988 г. в Оттаве была подписана в рамках УНИДРУА Конвенция о международном факторинге (далее – Оттавская конвенция), которая вступила в силу в 1995 году.

В соответствии со ст. 1 Крнвенции под факторинговым договором понимается договор, заключенный между поставщиком и фактором, в соответствии с которым:

1. Поставщик поручает или принимает на себя обязательство поручить фактору сбор дебиторской задолженности по договорам купли-продажи товаров, заключенных между поставщиком и его клиентами.
2. Фактор же должен исполнить по крайней мере 2 из перечисленных ниже функций:

• финансирование поставщика, в том числе путем предоставления ссуды или предварительной оплаты;
• ведение счетов (бухгалтерский учет), связанных с получением дебиторской задолженности;
• сбор дебиторской задолженности;
• защита от неуплаты суммы долга дебиторами.

3. Дебиторы (должники) должны получить письменное уведомление о передаче права на получение дебиторской задолженности.

Несмотря  на то, что данная Конвенция не получила широкого распространения, она оказала значительное влияние на формирование национального законодательства различных государств, послужив основой для разработки специальных норм в данной области, так как после ее принятия ряд государств ввели факторинг в систему своего гражданского права. [ПТП 2006 с. 121-122]

В соответствии со ст.153 Банковского кодекса по договору финансирования под уступку денежного требования (далее – договор факторинга) одна сторона (фактор) – банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом.

Под дисконотом понимается разница между денежного  обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору. При этом дисконт может исчисляться в виде процентов, начисленных на сумму денежного обязательства.

В факторинговой  операции участвуют 3 стороны:

1. Фактор – банк, имеющий соответствующую лицензию Национального банка Республики Беларусь, представляющую право осуществлять финансирование под уступку денежного требования (факторинг).
2. Кредитор – предприятие, отгрузившее продукцию (выполнившее работы, оказавшее услуги).
3. Должник – предприятие, которому кредитор отгрузил продукцию (выполнил работы, оказал услуги). [ГБ-2006 №26]

Банковский  кодекс на уровне закона урегулировал отношения факторинга на территории Республики Беларусь. Гражданский кодекс Республики Беларусь содержит лишь одну норму – ст. 772, которая дает понятие факторинга, не раскрывая его детального нормативного содержания, и предусматривает, что отношения по факторингу регулируются законодательством, которым и является Банковский кодекс.

Целью факторингового обслуживания является своевременное инкассирование долгов для сокращения потерь, вследствие задержки платежа, и предотвращение появления сомнительных долгов, повышение ликвидности и снижение финансового риска для клиентов, которые не хотят брать на себя работу по проверке платежеспособности своих контрагентов, по ведению бухгалтерского учета в отношении своих требований и заинтересованы, по возможности, в наиболее быстром получении денег по счетам. [А.Г.Ивасенко «Факторинг»] 
 

1.2. Виды договора  факторинга

Гражданский кодекс [] в ст. 772 классифициреут факторинг на открытый и скрытый. Такую же классификацию предусматривает и Банковский кодекс (ст. 154).

При открытом факторинге должник уведомляется кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору; соответственно, при скрытом факторинге должник не уведомляется кредитором о заключении названного договора. Однако и в последнем случае должник должен ставиться в известность о правовых отношениях между фактором и кредитором, иначе неясно, на каком основании он будет исполнять указания скрытого фактора. С этой точки зрения норма Банковского кодекса о необязательности уведомления делает просто невозможным скрытый факторинг, т.к. без наличия уведомления о необходимости платить фактору должник обязан осуществить исполнение исключительно кредитору, ибо его исполнение иному лицу будет ненадлежащим.

Открытый  факторинг по своей правовой природе  действительно представляет собой лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительными элементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику и уступает свое денежное требование фактору, а последний финансирует кредитора и оказывает в его пользу услуги (выполняет работы). С самим же обязательством ничего не происходит - оно остается прежним, осуществляется лишь перемена кредитора.

При скрытом  факторинге отсутствуют отношения  по уступке денежного требования, т. к. сам кредитор остается стороной по обязательству с должником. Фактору лишь предоставляется право от имени и по поручению кредитора получить соответствующую денежную сумму с должника, в расчете на получение которой фактор, по сути, кредитует (предоставляет заем) кредитору. То есть отношения скрытого факторинга - это, в сущности, внутренние отношения между кредитором и фактором, которые с точки зрения права описываются с помощью сложного правового состава, включающего в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) и возмездного оказания услуг (подряда).

Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когда открытое вступление в обязательство фактора способно нанести ущерб интересам кредитора: замена кредитора может быть воспринята как проявление его финансовой неустойчивости и повлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороны контрагентов.

Таким образом, законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, что с помощью института уступки требования нельзя описать отношения по скрытому факторингу.

Статья 154 Банковского кодекса также  подразделяет договоры факторинга на внутренние и международные. Предполагается, что в первом случае сторонами договора выступают резиденты Республики Беларусь, а во втором - одной из сторон может быть нерезидент. Однако подобная классификация никоим образом не детализирована, никакие отличия внутреннего факторинга от международного далее не раскрываются. Более того, при внутреннем факторинге, если воспринимать его не только как двусторонний договор между кредитором и фактором, но и как хозяйственную операцию, в рамках которой кредитор уступает свое требование к должнику, возможна ситуация с присутствием иностранного элемента, когда кредитор-резидент уступает фактору-резиденту право требования по внешнеэкономической сделке к должнику-нерезиденту.

В качестве еще одного критерия классификации факторинга ст.154 Банковского кодекса использует условия платежа, в зависимости от которых выделяют факторинг без права регресса и факторинг с правом регресса. В первом случае у фактора отсутствует право на последующий возврат неоплаченных требований кредитора. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований. Во втором же случае фактор вправе вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований.

И здесь  необходимо указать, что вышеприведенные  положения звучат не вполне корректно  с точки зрения гражданского права. Дело в том, что регрессное требование означает совершенно новое обязательство, которое не является прямым продолжением прежнего обязательства между кредитором и должником (см., например, ст.306 Гражданского кодекса).

При открытом же факторинге с обязательством ничего не происходит, оно остается прежним, изменяется лишь сторона обязательства. Соответственно, в случае если должник не платит фактору, последний ничего не может "вернуть кредитору", т. к. уже именно фактор, а не кредитор является стороной по этому обязательству. "Возврат" возможен лишь путем обратной уступки требования фактором кредитору (в терминологии Банковского кодекса) как новому кредитору. При этом обратная уступка требования ни в коем случае не может рассматриваться как регресс. Однако Банковского кодекса об обратной уступке требования не говорит. Он предусматривает поручительство со стороны кредитора за должника перед фактором. Но отношения поручительства - это уже третий вид отношений, не являющихся ни регрессом, ни обратной уступкой требования.

В силу изложенного можно заметить, что  не совсем корректно говорить о "факторинге без права регресса" и "факторинге с правом регресса", т.к. ни о каком регрессе в рамках факторинговых отношений, т.е. отношений между кредитором и фактором, речи быть не может.

Кроме того, ст.162 Банковского кодекса неточно указывает на то, что у фактора в случае недействительности денежного требования есть право регресса независимо от условий платежа. На самом деле здесь речь также нужно вести не о регрессе, а о возмещении виновной стороной (кредитором) убытков второй стороне (фактору) в связи с ненадлежащим исполнением обязательства, выразившимся в "порочности передаваемого требования". В этом случае кредитор фактически не передает фактору предмет обязательства из-за его отсутствия (недействительное право представляет собой "правовую пустоту") и в силу этого обязан возместить причиненные своим неисполнением убытки.