Холдинги: принципы создания и эффективность функционирования

      Как мы уже указывали выше, упоминание о холдингах содержится в Законе об АО, где вопрос об участии в  холдинговых компаниях наряду с  другими объединениями предпринимателей - финансово-промышленными группами, ассоциациями (союзами) - отнесен к  компетенции общего собрания акционеров (пп. 18 п. 1 ст. 48). Холдинги упоминаются также в п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве, в соответствии с которым органы управления должника не вправе принимать решения об участии в объединениях коммерческих организаций и, в частности, в холдинговых компаниях; в п. 5 ст. 22 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому к информации об эмитенте относятся в том числе сведения о его участии в холдингах.

      Правовую  основу образования холдингов с  участием государства или муниципальных  образований создает Закон о  приватизации государственного имущества, в частности ст. 25 "Внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ" и ст. 26 "Продажа акций открытого акционерного общества по результатам доверительного управления". Следует заметить, что с принятием Закона о государственных предприятиях, ограничившего осуществление предпринимательской деятельности в этой организационно-правовой форме (ст. 8), а также в запретившего унитарным предприятиям создавать дочерние предприятия (ст. 2), процесс преобразования государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, в том числе со 100%-ной долей участия государства или муниципального образования в уставном капитале, стал более активным.

      Наиболее  урегулированным в действующем  законодательстве оказался банковский холдинг. Заметим, что закон о банках и банковской деятельности в вопросе регулирования холдингов претерпел существенные изменения. В редакции Федерального закона от 19 июня 2001 г. N 82-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" банковский холдинг рассматривается уже не как головная организация, а как совокупность организаций с общими экономическими целями, т.е. как предпринимательское объединение. Закон о банках и банковской деятельности имеет определенную специфику правового регулирования холдингов в банковской сфере в сравнении с ГК РФ и федеральными законами о хозяйственных общества. Особый правовой режим банковского холдинга оправдан п. 3 ст. 1 Закона об АО, п. 2 ст. 1 Закона об ООО, в соответствии с которыми в сфере банковской деятельности федеральными законами могут устанавливаться особенности создания, реорганизации, ликвидации и правового положения хозяйственных обществ. При этом, с нашей точки зрения, Закон о банках и банковской деятельности допускает "излишнее своеобразие" в правовом регулировании предпринимательских объединений в банковской сфере. Так, например, введение понятия "существенное влияние" при наличии устоявшегося понимания дочерности в соответствии с ГК РФ как способности определять решения в совокупности с недостатками "юридической техники" изложения ст. 4 Закона о банках и банковской деятельности не может вызвать одобрения.

      Представляется  неоправданным значительное своеобразие  правового регулирования холдингов, определяемое сферой их деятельности; необходимо установление единых подходов к регулированию холдингов в различных отраслях законодательства. При этом вполне понятно, что каждая отрасль законодательства имеет специфические цели правового регулирования и абсолютная унификация не соответствовала бы эффективности применения правовых норм.

      Рассматривая  законодательство в широком смысле как совокупность федеральных законов  и иных правовых актов, следует заметить, что правовому регулированию  холдинговых объединений посвящен ряд нормативных документов.

      До  настоящего времени единственным документом, в котором предпринята попытка  системного регулирования холдингов, является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий". Однако, во-первых, сфера действия этого Положения значительно сужена, так как оно распространяется только на холдинговые компании, создаваемые в процессе приватизации государственных предприятий и доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания компании, превышала 25%. Во-вторых, нормы данного правового акта отдельными указами Президента РФ не распространяются на многие крупные холдинги, формально подпадающие под действие Временного положения. И, в-третьих, в связи с давним сроком его принятия (еще до введения в действие первой части ГК РФ), а также значительным развитием рыночных отношений в последнее десятилетие многие нормы указанного документа пришли в противоречие с более поздним законодательством и утратили силу. Учитывая эти обстоятельства, анализ Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, представлен в § 4 гл. III, посвященном сравнительно-историческому исследованию правового регулирования предпринимательских объединений в России.

      Правовое  обеспечение холдингов осуществляется также иными правовыми актами, применительно к холдингам в  определенной отрасли хозяйства (сфере  деятельности) или конкретным холдингам. К числу таких документов можно, к примеру, отнести Указ Президента РФ от 28 апреля 1997 г. N 426 "Об основных положениях структурной реформы в сферах естественных монополий", Указ Президента РФ от 23 октября 2000 г. N 1768 "О мерах по обеспечению концентрации и рационализации оборонного производства в Российской Федерации", ряд указов Президента РФ о создании оборонных холдингов, Постановление Правительства РФ от 11 июля 2001 г. N 526 "О реформировании электроэнергетики Российской Федерации", Постановление Правительства РФ от 18 мая 2001 г. N 384 "О программе структурной реформы на железнодорожном транспорте", Распоряжение Государственного комитета РФ по управлению государственным имуществом от от 30 мая 1995 г. N 749-р, Российского фонда федерального имущества от 30 мая 1995 г. N 140 "О холдинговых компаниях лесопромышленного комплекса", Распоряжение Государственного комитета по управлению имуществом РФ от 5 апреля 1994 г. N 723-р, утвердившее Примерный устав лесопромышленной холдинговой компании, созданной при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, Указ Президента РФ от 25 мая 1998 г. N 589 "О создании акционерной холдинговой компании "Главстройпром". Указанные нормативные акты носят ведомственный характер, как правило, лишены или имеют непоследовательный понятийный аппарат, зачастую касаются только процедурных вопросов.

      Характеризуя  российское законодательство о холдингах, следует еще раз отметить, что  оно страдает отсутствием системности, последовательности, единообразия правовых конструкций и понятийного аппарата. Законодательство в области регулирования холдингов отстает от предпринимательской практики, требующей системности, конкретики, наличия в нормативных документах норм прямого действия, содержащих механизмы их реализации. В этой ситуации значительно возрастает роль научной доктрины в части создания комплексной методологической базы правового регулирования холдинговых объединений. При таких обстоятельствах, связанных с неполнотой государственного регулирования холдингов, еще большее значение приобретает локальное нормотворчество самих холдингов, направленное на создание единого правового пространства внутри предпринимательского объединения.

      2.2 Преимущества и недостатки холдингов

     Создание  холдинговых компаний (holding companies) берет свое начало в 1889 году, когда Нью-Джерси стал первым штатом, выпустившим закон, разрешающий формирование корпораций, единственной сферой бизнеса которых будет являться владение акциями других компаний. В основном, преимущества и недостатки холдинговых компаний аналогичны преимуществам и недостаткам  крупных организаций. Имеет ли фирма несколько отделений, или дочерние предприятия, являющиеся самостоятельными юридическими лицами, обычно не влияет на эффективность ведения крупномасштабных и разносторонних проектов.  Однако, как мы покажем далее, использование холдинговых схем имеет ряд  специфических преимуществ и недостатков с точки зрения контроля и финансирования крупных компаний.

Преимущества:

     1.Контроль с частичным владением . Посредством создания холдинговой структуры фирма может, приобретя в собственность лишь 5, 10 или 50% акций другой корпорации, получить над ней практически полный контроль.

     2.Изоляция риска. Поскольку различные производственные компании,  входящие в систему холдинга, являются отдельными юридическими единицами, обязательства каждой из них отделены от обязательств другой. Следовательно, требования по долгам одной единицы холдинга могут не переносится на активы других единиц. Правда, здесь стоит сказать, что, во-первых, родительская компания в подобной ситуации иногда чувствует себя обязанной помочь дочерней компании, оказавшейся в трудном положении, даже если она по закону не обязана этого делать, чтобы сохранить свое доброе имя и своих клиентов. Примером этого может служить выплата компанией American Express более 100 млн. долларов по искам о мошенничестве, за которое несла ответственность одна из ее дочерних фирм. Кроме того, банки, предоставляя кредиты фирмам, входящим в холдинги, часто сами требуют гарантий от родительских фирм. Следовательно, до некоторой степени  активы различных «дочек» холдинговой компании в действительности не являются отдельными. Тем не менее создание холдингов позволяет  избежать катастрофических убытков в случае банкротства одной из них.

Недостатки:

     1. Частичное кратное налогообложение.  Если холдинговая компания  владеет  не менее 80% голосующих акций  дочернего предприятия, дающих  их владельцам право голоса, то  налоговое законодательство США  позволяет ей консолидировать  прибыль «дочки» в общей отчетности, в случае чего дивиденды, получаемые  родительской компанией, не облагаются  налогом. Однако если холдинговая  компания владеет меньше чем  80% акций, то налогооблагаемую  прибыль консолидировать нельзя. Фирмы, владеющие более чем  20%, но менее чем 80% другой корпорации, могут исключать из налогооблагаемой  базы только 80% суммы полученных  дивидендов, а  компании, владеющие  менее чем 20%, могут исключать  только 70%  полученных дивидендов. Это частично двойное налогообложение в некотором роде компенсирует преимущества контроля холдинговой компании с  частичным владением акциями, но вопрос, в полной ли мере это  преимущество компенсирует недостатки кратного налогообложения, в каждом  отдельном случае решается по-разному..

     2. Легкая подверженность принудительному  разделению. Холдинговая  компания  может быть относительно легко  разделена путем продажи акций  ее «дочек», если будет установлена  ее виновность в нарушении   антимонопольного законодательства.  

     В настоящее время одной из самых  распространенных форм предпринимательской  деятельности особенно в сфере среднего или крупного бизнеса являются холдинговые  компании. Однако в настоящее время  деятельность холдингов практически  не регламентирована. А это порождает  управленческие и правовые проблемы в компаниях и не позволяет  максимально извлечь из данной формы  все возможные преимущества.

     Правовая  неопределённость объединений юридических  лиц имеет как положительные, так и отрицательные аспекты. К положительным можно отнести  то, что субъекты холдинга – отдельные  самостоятельные субъекты права. Это  позволяет распределять возможные  риски бизнеса в целом. Так, каждое отдельное юридическое лицо отвечает только по своим обязательствам и  только принадлежащим ему имуществом. Поэтому логично распределять имеющиеся  активы бизнеса между несколькими  организациями, и тогда «удар» по одному из них позволит выстоять всей структуре.

     К отрицательным можно отнести  то, что объединение компаний, виртуально и не является самостоятельным субъектом. Бывает, наши клиенты задают вопрос: а как мы официально можем действовать  как объединение компаний? Может  ли это объединение иметь свои органы управления? И т.п. Законодательного ответа на эти вопросы не существует.

     Кроме того, компании, входящие в холдинг  и имеющие постоянные взаимоотношения  между собой, вынуждены соблюдать  требования законодательства, разработанные  для юридических лиц, функционирующих  автономно, без учёта того факта, что они могут действовать  в единой «связке».

     И хотя первая попытка урегулировать  деятельность холдингов была предпринята  еще шесть лет назад (в 2000 году Президент отклонил федеральный  закон о холдингах, принятый Госдумой и одобренный Советом Федерации), но до сих пор никаких изменений в этой области не произошло. В статье мы рассмотрим вопросы, касающиеся деятельности холдингов и вытекающие из неурегулированности законодательства проблемы.

Налоговые проблемы:

     Как известно, существует несколько путей  оптимизации налогов. Один из законных способов минимизации заключается  в использовании холдинговых  структур. Сэкономить на налогах можно, в частности, введя в состав холдинга фирмы с разными системами  налогообложения (компании, работающие по УСН, ЕНВД, оффшорные компании).

     Однако  следует помнить, что все операции, проводимые внутри холдинговых компаний, должны быть реальными, экономически обоснованными  и подтверждаться первичными документами. Кроме того, есть несколько видов  операций, которые у налоговых  органов вызовут пристальное внимание.

     Прежде  всего, если компании являются взаимозависимыми, то контролеры могут применить к  ним статью 40 Налогового кодекса. Так, на основании указанной нормы  налоговые органы могут оспорить цену сделки и доначислить налоги и пени.

     Иногда  в интересах холдинговых компаний происходит безвозмездное пополнение бюджетов дочерних компаний. В то же время, в соответствии с гражданским  законодательством, подарки между  юридическими лицами на сумму более 5 МРОТ запрещены.

     Из  договора дарения вытекает следующая  проблема: у фирмы, принявшей «подарок», не возникает каких-либо обязательств перед дарящей. Вместе с тем, головной (управляющей) компании, естественно, необходим  отчет по использованию средств. Поэтому передачу имущества между  зависимыми организациями можно  рассматривать не только как дарение, но и как целевое финансирование. При этом получающая сторона обязана использовать активы на цели, которые будут установлены при передаче.

     Существует  еще один риск, возникающий при  передаче средств внутри холдинга. Часто головная компания перераспределяет прибыль внутри холдинга путем передачи прибыли одних дочек – другим. Фактически, налог на прибыль и  на дивиденды с указанной суммы  уже уплачен. В то же время, судебная практика говорит о том, что налоговики пытаются доначислить по таким сделкам налог на прибыль.