Получение банковской лицензии на осуществление операций в рублях и иностранной валюте

        В-третьих, необходимо учитывать действующую редакцию нормативных актов Банка России регламентирующих получение и содержание лицензий. Так согласно Инструкции ЦБР от 14 января 2004 г. N 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» (с изменениями от 4 октября 2005 г., 10 мая, 11 декабря 2006 г.). Согласно п.1.2 лицензия на осуществление банковских операций, выдаваемая Банком России, содержит указание на один из видов лицензий, перечень банковских операций, право на осуществление которых предоставлено кредитной организации.[8]

        В Инструкции устанавливается (п.8.2-8.3), что созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия  на осуществление банковских  операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц) с конкретным указанием банковский операций;

- лицензия  на осуществление банковских  операций со средствами в рублях  и иностранной валюте (без права  привлечения во вклады денежных средств физических лиц);

        Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия  на осуществление банковских  операций со средствами в рублях  или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;

- лицензия  на осуществление банковских  операций со средствами в рублях  или со средствами в рублях  и иностранной валюте для небанковских  кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции.

        Приведем пример указания в лицензии на конкретные операции (на примере лицензии на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц)). Это следующие операции:

- привлечение  денежных средств юридических  лиц во вклады (до востребования  и на определенный срок);

- размещение  привлеченных во вклады (до востребования  и на определенный срок) денежных  средств юридических лиц от  своего имени и за свой счет;

- открытие  и ведение банковских счетов  юридических лиц;

- осуществление  расчетов по поручению юридических  лиц, в том числе банков-корреспондентов,  по их банковским счетам;

- инкассация  денежных средств, векселей, платежных  и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

- выдача  банковских гарантий;

- осуществление  переводов денежных средств по  поручению физических лиц без  открытия банковских счетов (за  исключением почтовых переводов).

        Таким образом, далеко не все сделки, указанные в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, требуют получения лицензии. К примеру, любое юридическое лицо имеет право быть поручителем, какой бы деятельностью оно ни занималось (ст. 361-367 ГК РФ). Поэтому представляется спорным утверждение, высказанное авторами комментария к Закону о банках, что кредитная организация вправе совершать сделки, предусмотренные ст. 5 Закона о банках, только при наличии лицензии на совершение банковских операций.[13]

        В юридической литературе традиционно все виды предпринимательской деятельности кредитных организаций, изложенные в Законе о банках, принято делить на три следующие категории.

        Первая категория – виды предпринимательской деятельности, легитимируемые прямо или косвенно банковской лицензией, выдаваемой Банком России:

- привлечение  денежных средств физических  и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный  срок);

- размещение  указанных привлеченных средств  от своего имени и за свой  счет;

- открытие  и ведение банковских счетов  физических и юридических лиц;

- осуществление  расчетов по поручению физических  и юридических лиц, в том  числе банков-корреспондентов, по  их банковским счетам;

- инкассация  денежных средств, векселей, платежных  и расчетных документов и кассовое  обслуживание физических и юридических лиц;

- купля-продажа  иностранной валюты в наличной  и безналичной формах;

- привлечение  во вклады и размещение драгоценных  металлов;

- операции  с драгоценными металлами и  драгоценными камнями в соответствии  с законодательством Российской Федерации;

- выдача  банковских гарантий;

- осуществление  переводов денежных средств по  поручению физических лиц без  открытия банковских счетов (за  исключением почтовых переводов);

- приобретение  права требования от третьих  лиц исполнения обязательств  в денежной форме;

- выпуск, покупка, продажа, учет, хранение  и иные операции с ценными  бумагами, выполняющими функции  платежного документа, с ценными  бумагами, подтверждающими привлечение  денежных средств во вклады  и на банковские счета, с  иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами;

- доверительное  управление указанными ценными  бумагами по договору с физическими  и юридическими лицами.

        Вторая категория – виды предпринимательской деятельности, легитимируемые в ином порядке (требуется получение лицензии иной, чем банковская):

- брокерская  деятельность на рынке ценных  бумаг;

- дилерская  деятельность на рынке ценных  бумаг;

- деятельность  по управлению ценными бумагами;

- депозитарная  деятельность;

- клиринговая  деятельность на рынке ценных  бумаг;

- деятельность  по ведению реестра владельцев  ценных бумаг.

        Третья категория – виды предпринимательской деятельности, осуществляемые без лицензии:

- выдача  поручительств за третьих лиц, предусматривающая исполнение обязательств в денежной форме;

- доверительное  управление денежными средствами  и иным имуществом (кроме ценных  бумаг) по договору с физическими  и юридическими лицами;

- предоставление  в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

- лизинговые  операции;

- оказание  консультационных и информационных  услуг;

- иные  сделки в соответствии с законодательством  Российской Федерации.

        Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России.[14]

        Банк России вправе предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица, осуществляющего без лицензии банковские операции.

        Важно акцентировать внимание нововведение Закона о банках. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 140-ФЗ настоящий Федеральный закон дополнен статьей 13.1, которая допускает осуществление отдельных банковских операций коммерческой организацией, не являющейся кредитной организацией. Коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции, указанные в п.9 ч.1 ст.5 Закона, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги при одновременном соблюдении следующих условий:

1) наличие  договора с кредитной организацией, по условиям которого коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, обязуется от своего имени, но за счет кредитной организации осуществлять банковские операции;

2) наличие  договора между кредитной организацией  и лицом, оказывающим услуги (выполняющим работы), за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации взимается плата.

        Подводя итог сказанному, сделаем следующие выводы. Лицензирование банковской деятельности по своей правовой природе является:

- формой  пруденциального регулирования  и банковского надзора;

- специфическим  правовым режимом;

- публично-правовым  средством.

        Объектом лицензирования в банковской сфере является банковская деятельность как совокупность систематически осуществляемых банками или небанковскими кредитными организациями как участниками единой банковской системы банковских операций, направленных на извлечение прибыли.

        В аспекте банковской деятельности лицензирование имеет определенную специфику, которая заключается в том, что банковская лицензия прямо легитимирует совершение лишь банковских операций (ч. 1 ст. 5 Закона о банках). Помимо банковских операций банковская лицензия косвенно легитимирует также совершение ряда сделок, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о банках, а также операций с ценными бумагами, перечень которых приведен в ст. 6 Закона. Следовательно, перечень видов предпринимательской деятельности, которые имеют право осуществлять кредитные организации, шире, чем прямо указанный в банковской лицензии.[11] 

1.2  Понятие и признаки  банковской лицензии 

        Термин «специальное разрешение (лицензия)» применительно к осуществлению банковской деятельности, помимо специального банковского законодательства (гл. 2 Закона о банках; ст. 4 и 58 Закона о Банке России), употребляется в ст. 52 Закона о рынке ценных бумаг, ст. 172 УК РФ, ст. 9 Закона о валютном регулировании и в других нормативных правовых актах.

        Таким образом, понятие « лицензия на осуществление банковских операций» является межотраслевым понятием и в связи с этим должно иметь единое для всех отраслей права содержание. Между тем это понятие не имеет адекватного функционального определения не только в гражданском, финансовом или уголовном, но и в банковском законодательстве, что следует рассматривать как пробел законодательства и говорит об особой актуальности более подробного рассмотрения данного вопроса.

        В постановлении правительства РФ от 26 января 2006 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» утвержден Порядок ведения лицензионной деятельности, в п. 1 определено, что  в РФ отдельные виды деятельности осуществляется на основании лицензии – специального разрешения органов, уполномоченных на ведение лицензирования, а также то, что лицензия является официальным документом, разрешающим осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока и определяющим условия его осуществления.[4]

        Анализируя эти положения, можно выделить ряд признаков, определяющих понятие «лицензия».

        Первое: лицензия – это документ.

        Определение документа содержится в Федеральных законах от 23 июля 2008 г. «Об обязательном экземпляре документов» и от 20 февраля 2008 г. «Об информации, информатизации и в защите информации».

Согласно  ст. 1 Закона об обязательном экземпляре документов документ – это материальный объект с зафиксированной на нем информацией в виде текста, звукозаписи или изображения, предназначенный для передачи во времени и пространстве в целях хранения и общественного использования».

В ст. 2 Закона об информации документ отождествляется с информацией, содержащиеся в нем: «Документированная информация (документ) – зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать».

        В связи с тем, что лицензия выдается и получается, она должна обладать свойством передаваемости, то есть возможностью осуществления фактической передачи документа из органа, уполномоченного на ведение лицензионной деятельности, в организацию, которой разрешается определенный вид деятельности.